Opinia prawna prof. Leszka Wiśniewskiego, byłego eksperta stałej Komisji Konstytucyjnej Zgromadzenia Narodowego dotycząca stanu zgodności Konkordatu z Konstytucją RP i ustawami
(9 czerwca 1997 r., Poznań)

I. Uwagi ogólne

1. Zgodnie z art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP przepisy Konkordatu mają pierwszeństwo przed przepisami ustawy zwykłej i będą bezpośrednio stosowane przez sądy i organy administracyjne, jeżeli mają charakter norm samowykonalnych. Oznacza to, że każde orzeczenie sądu i każda decyzja administracyjna oparta na sprzecznym z Konkordatem przepisie ustawy, np. kodeksu rodzinnego, ustawy o cmentarzach i innych tzw. ustaw okołokonkordatowych będzie mogła być zaskarżona w trybie postępowania instancyjnego lub przed Trybunałem Konstytucyjnym.
Nieuzasadnione więc są przewidywania autorów ustaw okołokonkordatowych, że mogą być w tych ustawach ustanowione wyjątki od praw i obowiązków stron Konkordatu, wyraźnie określonych w tej umowie międzynarodowej, mającej pierwszeństwo przed ustawą. Wyjątki takie mogą być przewidziane w ustawie krajowej, jeżeli Konkordat tak stanowi, tzn. jeżeli te wyjątki zostały wyraźnie wymienione w samym Konkordacie, albo Konkordat określa jakiego rodzaju wyjątki może przewidzieć ustawa krajowa.
Z art. 91 Konstytucji RP, z niektórych postanowień Konkordatu (np. z art. 10 ust. 6) oraz z art. 26 i z art. 27 Wiedeńskiej Konwencji o Prawie Traktatów (ratyfikowanej przez Polskę w 1990 r.) wynika jednoznacznie, że to nie przepisy Konkordatu mają być interpretowane zgodnie z polskim prawem, lecz przeciwnie, to polskie prawo ma się dostosować do przepisów Konkordatu.
Należy mieć jednak na uwadze możliwość rozwiązywania rozbieżnych kwestii w formach przewidzianych w samym Konkordacie, a zwłaszcza:
a) w art. 27: „Sprawy wymagające nowych lub dodatkowych rozwiązań będą regulowane na drodze nowych umów między Układającymi się Stronami albo uzgodnień między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej i Konferencją Episkopatu Polski upoważnioną do tego przez Stolicę Apostolską";
b) w art. 28: „Układające się Strony będą usuwać na drodze dyplomatycznej zachodzące między nimi różnice dotyczące interpretacji lub stosowania niniejszego Konkordatu".

2. Treść „Deklaracji Rządu Rzeczypospolitej Polskiej z 15 kwietnia 1997 r." może być uznana za „uzgodnienie" przewidziane w art. 27 Konkordatu, jeżeli będzie to Wspólna Deklaracja Rządu Rzeczypospolitej Polskiej i Konferencji Episkopatu Polski, wydana z powołaniem się na art. 27 Konkordatu. Będzie to z proceduralnego punktu widzenia rozwiązanie optymalne, podkreślające szacunek wobec Konkordatu na podstawie którego rozstrzygane są sporne kwestie w duchu wzajemnego zrozumienia.
Jeżeli jednak nie dojdzie do wydania Wspólnej Deklaracji, to jednostronna Deklaracja Rządu RP, której postanowienia będą powtórzone w dokumencie ratyfikacyjnym Prezydenta RP, może być uznana za „zastrzeżenie" do Konkordatu w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt „d" Wiedeńskiej Konwencji o Prawie Traktatów. (Przepis ten brzmi: "Zastrzeżenie" oznacza jednostronne oświadczenie, jakkolwiek byłoby ono sformułowane lub nazwane dokonane przez państwo przy podpisywaniu, ratyfikacji, przyjęciu, zatwierdzeniu lub przystąpieniu do traktatu, przy pomocy którego zmierza ono do wyłączenia lub zmiany skutku prawnego określonych przepisów traktatu w ich zastosowaniu do tego państwa").
Jakkolwiek „zastrzeżenia" składane są z reguły przy ratyfikacji traktatów wielostronnych i otwartych dla innych państw, to w świetle art. 2 ust. 1 pkt "a" Wiedeńskiej Konwencji nie można wykluczyć możliwości składania zastrzeżeń, zarówno do wielostronnych, jak i dwustronnych umów międzynarodowych.
(Przepis ten brzmi: „Traktat" oznacza międzynarodowe porozumienia między państwami zawarte w formie pisemnej i regulowane przez prawo międzynarodowe, niezależnie od tego, czy jest to zawarte w zwartym dokumencie, czy w dwóch lub więcej powiązanych ze sobą dokumentach i bez względu na jego szczególną nazwę").

3. Porównanie treści przepisów Konkordatu z treścią Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 1997 r. pozwala sformułować wniosek o braku sprzeczności między tymi dwoma aktami normatywnymi.
Sprzeczności występują natomiast między przepisami polskich ustaw dotychczas obowiązujących lub przepisami proponowanymi w tzw. ustawach okołokonkordatowych — a przepisami Konkordatu.
Mam wrażenie, że w niektórych sprawach autorzy przepisów konkordatowych sformułowali te przepisy w sposób odbiegający od własnych intencji. Potwierdza to dostrzeżona przez obie strony tej umowy potrzeba interpretacji niektórych przepisów Konkordatu — w Deklaracji z dnia 15 IV 1997 r. wydanej wprawdzie jednostronnie przez Rząd RP ale - jak zostało to potwierdzone w Deklaracji — w uzgodnieniu ze Stolicą Apostolską.
Poniżej przedstawiam trzy przykłady tego rodzaju kontrowersyjnych rozwiązań legislacyjnych, zarówno w ujęciu Konkordatu, jak też w proponowanych ustawach okołokonkordatowych.

II. Uwagi szczegółowe

1. Art. 8 ust. 3 Konkordatu m.in. stanowi: „Miejscom przeznaczonym przez właściwą władzę kościelną do sprawowania kultu i grzebania zmarłych Państwo gwarantuje w tym celu nienaruszalność".
Proponuje się wpisać do art. 8 ust. 2 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych z 1959 r. przepis następującej treści: „W miejscowościach, w których nie ma cmentarzy komunalnych, zarząd cmentarza wyznaniowego umożliwia pochowanie na tym cmentarzu na równych prawach, zwłok zmarłych osób wierzących wszystkich wyznań oraz osób niewierzących" (według projektu nowelizacji 10 ustaw okołokonkordatowych, opublikowanych w dzienniku Rzeczpospolita z dnia 23 X 1995 r.).
Wpisanie przepisu tej treści do ustawy o cmentarzach stanowić będzie wyraźne odstępstwo od wyrażonej w art. 8 ust. 3 Konkordatu zasady nienaruszalności cmentarzy wyznaniowych, z której wynika prawo do wyłącznego dysponowania nimi przez władzę kościelną.
Tak poważne odstępstwo od tej konkordatowej zasady będzie - moim zdaniem - dopuszczalne tylko za wyraźną zgodą Stolicy Apostolskiej wyrażoną w dwustronnej deklaracji Stron Konkordatu lub ich reprezentantów (np. o treści zamieszczonej w pkt 2 jednostronnej Deklaracji Rządu RP z 15 IV 1997 r.).

2. Z art. 10 ust. 1 Konkordatu wynika możliwość istnienia dwojakiego rodzaju małżeństw wyznaniowych:
a) małżeństwa kanonicznego, które wywiera takie skutki, jakie pociąga za sobą zawarcie małżeństwa cywilnego, zgodnie z prawem polskim, jeżeli spełnione zostały łącznie trzy następujące warunki:
— między nupturientami nie istnieją przeszkody do zawarcia małżeństwa wynikające z prawa polskiego,
— złożą oni przy zawieraniu małżeństwa zgodne oświadczenie woli dotyczące wywarcia takich skutków,
— zawarcie małżeństwa zostało wpisane w aktach stanu cywilnego na wniosek przekazany Urzędowi Stanu Cywilnego w terminie 5 dni od zawarcia małżeństwa;
b) małżeństwa wyłącznie kanonicznego, które nie wywiera skutków przewidzianych w prawie polskim, jeżeli nie zostały spełnione wyżej wymienione trzy warunki, o których mowa w pkt. a).
Z treści art. 10 Konkordatu nie wynikają żadne bariery, by to drugie małżeństwo (wyłącznie kanoniczne) mogło być zawarte także wówczas, gdy istnieją przeszkody do zawarcia małżeństwa cywilnego (np. gdy jeden lub oboje z narzeczonych uprzednio zawarli z inną osobą wyłącznie ślub cywilny i nie uzyskali rozwodu).
Należy uwzględnić również to, że zgodnie z konstytucyjną zasadą równouprawnienia kościołów i innych związków wyznaniowych (art. 25 ust. 1 Konstytucji RP), będą one również chciały korzystać z możliwości udzielania dwojakiego rodzaju ślubów wyznaniowych.
Istnieje ponadto możliwość zawarcia kolejnego rodzaju małżeństwa - tylko cywilnego, przed kierownikiem Urzędu Stanu Cywilnego, nawet wówczas, jeżeli jeden lub oboje z narzeczonych pozostają nadal w wyłącznie kanonicznym związku małżeńskim.
Tego rodzaju swoboda w zawieraniu małżeństw nie służy trwałości instytucji małżeństwa i rodziny. Szkoda więc, że nie ma w Konkordacie przepisu zabraniającego udzielać ślubu kościelnego osobie pozostającej w cywilnym związku małżeńskim lub w związku małżeńskim innego wyznania. Brak ten mogłaby uzupełnić Deklaracja Wspólna Rządu i Episkopatu.
Przepisy art. 10 ust. 2 oraz art. 11 Konkordatu zamieszczają zasadę nierozerwalności małżeństwa kanonicznego obowiązującą w prawie kościelnym, przez co nadano tej zasadzie rangę normy państwowej w odniesieniu do małżeństwa kanonicznego.
Pozostawienie tej zasady wyłącznie w prawie kanonicznym w niczym by nie zmieniło jej doniosłego znaczenia w rozumieniu prawa obowiązującego w Kościele Katolickim. Skoro jednak zamieszczono zasadę nierozerwalności małżeństwa kanonicznego w art. 10 Konkordatu, to uczyniono zapewne dlatego, aby zasada ta obowiązywała również małżeństwo kanoniczne, którego zawarcie wywiera takie skutki, jakie pociąga za sobą zawarcie małżeństwa cywilnego.
Konkordat potraktował odrębnie dwie kwestie związane z zawarciem małżeństwa kanonicznego:
po pierwsze, sam fakt zawarcia małżeństwa kanonicznego jako związku nierozerwalnego oraz,
po drugie - skutki, jakie pociąga za sobą zawarcie takiego małżeństwa w sferze prawa polskiego (po spełnieniu trzech warunków, o których była mowa w części II. 1. "a" tego opracowania).
W konsekwencji tego, przekazano następnie kwestię dotyczącą orzekania o ważności małżeństwa kanonicznego do wyłącznej kompetencji władzy kościelnej (w art. 10 ust. 3 Konkordatu), natomiast kwestie dotyczące orzekania w zakresie skutków określonych w prawie polskim, a wynikające z faktu zawarcia takiego małżeństwa, przekazano do wyłącznej kompetencji sądów państwowych (w art. 10 ust. 4 Konkordatu).
Takie ujęcie tych dwóch kwestii w Konkordacie będzie wymagało odpowiednich zmian w kodeksie rodzinnym w kierunku przyznania sądom powszechnym tylko kompetencji do orzekania o skutkach wynikających z faktu zawarcia małżeństwa kanonicznego.
Oznacza to, że sąd powszechny nie będzie mógł rozwiązać małżeństwa kanonicznego (bo jest ono nierozwiązywalne i sprawy te należą do wyłącznej kompetencji władzy kościelnej), lecz będzie mógł jedynie orzec, iż ustały skutki prawne wynikające z faktu zawarcia małżeństwa kanonicznego — w ujęciu prawa polskiego (np., że ustały wszystkie lub niektóre prawa i obowiązki małżonków przewidziane w dziale II kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, że ustała ustawowa wspólność małżeństwa majątkowa itp.).
Sądy powszechne będą więc orzekały co najwyżej o separacji, a nie o rozwodzie, ponieważ rozwód jest — w mojej ocenie - sprzeczny z zasadą nierozerwalności małżeństwa kanonicznego (art. 56 par. 1 kodeksu rodzinnego mówi wprost o „rozwiązaniu małżeństwa przez rozwód").
Okazało się więc, że zamieszczenie w Konkordacie zasady nierozerwalności małżeństwa kanonicznego wielce skomplikowało dotychczasowe wyraziste uregulowania instytucji małżeństwa w dwóch niezależnych systemach prawnych: w prawie kanonicznym i w prawie państwowym. Skutki przeniesienia tej kościelnej zasady do Konkordatu, a więc powszechnie obowiązującego aktu normatywnego, zaliczanego do źródeł prawa państwowego, nie były zapewne przewidziane przez samych autorów Konkordatu.
Jeżeli twórcy Konkordatu lub inni eksperci prawni inaczej interpretują art. 10 i przekonywująco uzasadnią tę inną interpretację, to być może, że ich, a nie moja argumentacja jest trafna. Nie podzielam bowiem poglądu ks. W. Góralskiego i ks. W. Adamczewskiego SJ, wyrażonego w opracowaniu: „Konkordat między Stolicą Apostolską i Rzecząpospolitą Polską z 28 lipca 1993 r." (Płock 1994, s. 67), a powtórzonego przez prof. T. Smyczyńskiego w artykule: „Małżeństwo "konkordatowe" a konstytucja" (Państwo i Prawo z. 5/1997, s. 35), który brzmi: „Konkordat nie znosi ani instytucji rozwodu, ani unieważnienia, nie uszczupla też na innym polu dotychczasowej jurysdykcji państwa w przedmiocie małżeństwa".
Jeżeli tak ma być, to co oznacza zasada nierozerwalności małżeństwa kanonicznego i w jakim celu została ona wpisana do powszechnie obowiązującego w państwie aktu normatywnego jakim jest Konkordat?

3. Przyjmuję, że zwrot użyty w art. 15 ust. 2 Konkordatu o następującej treści: „..status prawny wydziałów teologii katolickiej na uniwersytetach państwowych regulują umowy między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Konferencją Episkopatu Polski, upoważnioną przez Stolicę Apostolską", nie będzie oznaczał możliwości narzucenia uniwersytetom państwowym wydziałów teologicznych.
Uniwersytetom państwowym, jak i wszystkim innym szkołom wyższym zapewnia Konstytucja RP autonomię na zasadach określonych ustawą (art. 70 ust. 5). Konstytucyjne pojęcie autonomii kościołów i innych związków wyznaniowych z art. 25 ust. 3 Konstytucji użyte zostało w tym samym znaczeniu, co pojęcie autonomii gwarantowane szkołom wyższym w art. 70 ust. 5 Konstytucji RP.

(-) Leszek Wiśniewski