Uwagi wstępne

W tej części pracy pragnę zarysować filozoficzno-prawną ramę dla moich rozważań nad sztuką skandalizującą. Postawienie problemu może jednak budzić wątpliwości. Posługując się w mojej pracy sformułowaniem „sztuka skandalizująca", mówię w zasadzie o czymś, czego nie ma. Skandal nie jest immanentny dziełu sztuki — jest reakcją jaką to dzieło wywołuje wśród odbiorców. Jest też atmosferą, jaką wywołują wokół dzieła sztuki jego odbiorcy (choć często nie tylko oni). Zarówno „zgorszenie" jak i „atmosfera" pochodzą „z zewnątrz". Jest więc „sztuka" — z jej właściwościami estetycznymi (oraz innymi) i jest „skandal", który pojawia się, co najwyżej, akcesoryjnie — jako fakt odrębny. Skandale wybuchają wokół sztuki tak różnej, że niemożliwe jest jakieś uogólnienie pozwalające stwierdzić, jaka jest „sztuka skandalizująca". Artystom — ludziom czasem oderwanym od rzeczywistości, zaabsorbowanym analizowanym problemem czy jakościami formalnymi — często trudno przewidzieć czy dzieło okaże się kontrowersyjne. Pewnym wyjątkiem jest sztuka krytyczna, której poświęcę część rozdziału drugiego. Jednak nawet w jej wypadku — skandal to rzecz względna.

Uwzględniając powyższe zastrzeżenia, odpowiedzmy sobie na pytanie, jakie zjawiska opisuje sformułowane „sztuka skandalizująca"? Sztuka skandalizująca to sztuka, która oburza. Wywołuje przekonanie, że dzieło sztuki jest niemoralne, obsceniczne, obraźliwe. To znaczy również (choć nie zawsze, bo dzieło posiada pewną autonomię), że działanie artysty „skutkujące takim dziełem" jest niemoralne, obsceniczne, obraźliwe. Można powiedzieć, że dzieło sztuki skandalizuje w stopniu usprawiedliwiającym zainteresowanie się nim przez prawo, gdy zagraża jakiemuś dobru wspólnemu (na przykład porządkowi publicznemu i moralności publicznej) lub prawom innych osób. Taki wniosek wypływa z analizy przesłanek ograniczenia swobody wypowiedzi, której swoboda wypowiedzi artystycznej jest przypadkiem szczególnym. Wolność twórczości artystycznej jest, po pierwsze, prawnie chronioną wolnością i w pewien sposób dziedziczy wszystkie spory filozoficzno-prawne dotyczące wolności. Po drugie, jest wolnością wypowiedzi i może być rozpatrywana w kontekście poglądów dotyczących wolności wypowiedzi. Wreszcie po trzecie — jest związana ze sztuką i, jakkolwiek rodzi to mnóstwo problemów specyficznych, prawo nie może statusu „artystyczności" lekceważyć.

Spory filozoficzno-prawne dotyczące rozumienia wolności są w pewien sposób symetryczne do sporów wokół sztuki skandalizującej. Ponieważ prawo zajmuje się wolnością człowieka w państwie, jej rozumienie jest zależne od moralności politycznej porządku prawnego. Jest ona wyznaczana przez cel, któremu ma służyć porządek prawny w państwie, a w szczególności przez wizję relacji „jednostka — państwo". Za Markiem Smolakiem można przyjąć modelowe rozumienie tego celu, jako trwanie i rozwój jednostki bądź trwanie i rozwój dobra wspólnego ^{[ 2 ]}. W zależności od przyjętego celu porządku prawnego w dyskusji prawników o sztuce kontrowersyjnej można wyróżnić postawę liberalną i komunitarystyczną (republikańską) ^{[ 3 ]}. Na postawę liberalną wskazywać mogą stwierdzenia typu: „Skandal jest konfliktem będącym wynikiem wolności jednostek. Konflikty są w społeczeństwie nieuniknione. Wolność jest jednak wartością nadrzędną. Prawne pacyfikowanie konfliktu byłoby ograniczaniem wolności artysty, a także odbiorców, którzy chcą mieć możliwość wyboru". Jest też obserwowalna postawa komunitarystyczna: „Skandal tworząc konflikt godzi w dobro wspólnoty. Wspólnota jest nadrzędna. Spacyfikujmy źródło skandalu. Zlikwidujmy konflikt". Nasilające się ostatnimi czasy przeciwstawianie postaw „liberalnej" i „solidarnej", jest w istocie przeciwstawianiem państwa neutralnego światopoglądowego i państwa zdeklarowanego moralnie. Uważam, że jest też przeciwstawieniem „państwa neutralnego wobec skandali artystycznych" i „państwa bez skandali artystycznych", gdyż skandale nie służą wspólnocie definiowanej przez moralność powszechną. Za postawami wobec skandalizujących dzieł sztuki kryje się więc określona deklaracja światopoglądowa, a z punktu widzenia władzy (i walki o władzę) — polityczna. Wpisanie więc problemu sztuki kontrowersyjnej moralnie w spór między liberalizmem a komunitaryzmem wydaje się być usprawiedliwione. Również dlatego, że dzisiejsza sztuka nie kryje swojej „polityczności", choć często jest ona krytyczna wobec liberalnego państwa.

Kwalifikacja skandalu artystycznego jako faktu społecznego nieobojętnego moralnie, rodzi pytanie o warunki ingerencji prawnej w skandalizującą twórczość, która to ingerencja miałaby się powoływać na ochronę moralności. Ochrona moralności będzie zawsze wiązała się z preferencją określonych wartości, co z kolei rodzić będzie niezadowolenie części społeczeństwa. „Ochrona przed skandalizująca sztuką" jako decyzja kontrowersyjna, jest związana z zagadnieniem tzw. trudnych przypadków. Swoboda wypowiedzi to kwestia trudna z punktu widzenia prawa. Po pierwsze, ze względu na nieprzewidywalność rozstrzygnięć w sprawach, w których ona występuje (przepisy dopuszczające ingerencję zawierają pojęcia niedookreślone takie jak: „obraża" czy „zgorszenie", które wymagają często skomplikowanych zabiegów interpretacyjnych; w dodatku same fakty (tj. wypowiedzi) zwykle poddają się różnym interpretacjom). Po drugie, ze względu na kontrowersyjność społeczną lub moralną danego przypadku (w neutralnym światopoglądowo, a jednocześnie pluralistycznym państwie, każda interwencja prawa w sferę moralności będzie podejrzana).

Jeśli swoboda wypowiedzi jest trudnym przypadkiem, to swoboda wypowiedzi artystycznej jest szczególnie trudnym przypadkiem. Tym bardziej rozważana ze względu na jej moralność. 

Czytelnikowi należy się wyjaśnienie, co będę rozumiał przez „etos sztuki" ^{[ 4 ]}. W pracy tej pojmuję pojęcie „etosu sztuki" w sposób złożony.

Przede wszystkim, argumentację „z etosu sztuki" chciałbym potraktować jako argumentację konkurencyjną wobec argumentacji moralnej, zwłaszcza argumentacji „z moralności publicznej" ^{[ 5 ]}. Jest to odpowiedź na pewien sposób argumentowania przeciwko sztuce skandalizującej, który charakteryzuje się „przeskokiem" z argumentacji innej niż moralna (np. pragmatyczna argumentacja wskazująca konieczność zapobieżenia zakłóceniu porządku publicznego) na moralną lub przypisaniem tej innej argumentacji wymiaru moralnego. „Przeskok" związany jest również z potraktowaniem partykularnych moralności jako reprezentatywnych dla większych grup - „upowszechnieniu" ich. Jeśli więc sztuka obraża np. czyjeś uczucia religijne, to obrażona osoba argumentuje wskazując, że wstępuje na drogę prawną w obronie pewnego systemu wartości, a nie tylko ze względów sentymentalnych. W przypadku obrazy uczuć religijnych argumentacja odwołująca się do moralności publicznej ma dodatkowy argument, ponieważ to przestępstwo ścigane jest z oskarżenia publicznego. Istotna staje się tu kwestia postawy państwa wobec zagadnień moralnych.

Po drugie, etos sztuki wskazuje na stosunek wartości artystycznych i estetycznych względem innych wartości (również moralnych). Jest to kwestia niezwykle istotna z punktu widzenia interpretacji dzieła sztuki oraz późniejszego zestawienia go z argumentacją konkurencyjną — moralną. Zajmowanie się tym zagadnieniem jest również związane z zastosowanym przez mnie zabiegiem - kontrowersyjnym z punktu widzenia samej istoty sztuki — czyli separacją znaczenia dzieła sztuki od medium, na którym zostało ufundowane. Pozwala to wyeliminować z rozważań kwestię „inwazyjnego" medium, czyli np. fizycznie niebezpiecznego czy uciążliwego. Pojęciem „znaczenie" obejmuję również warstwę wizualną.

Po trzecie, etos sztuki wskazuje na stopień zaangażowania się sztuki w inne dyskursy kultury, np. w politykę czy moralność. Postawa wobec tego, co mają do zaproponowania artyści, polegająca na stwierdzeniu: „daj spokój, to tylko sztuka", nie jest satysfakcjonująca dla żadnej ze stron, także sądu. Zdarza się bowiem, że argumentacja „z moralności publicznej" jest związana z próbami powstrzymania debaty na kontrowersyjne tematy, których sztuka nie chce omijać, gdyż uważa je za ważne.

Po czwarte, etos sztuki wskazuje na wartości specyficzne tylko dla sztuki, które są wystarczające, by sztuka była cennym i wartym ochrony prawnej dobrem. Sztuka — jedynie przez sam swój fakt zaistnienia — może być pojmowana jako wnosząca pozytywne wartości moralne. Zwłaszcza, jeśli jest to tzw. dobra sztuka. Należy jednak pamiętać, że sztuka nie musi być ani „dobra", ani moralna, by zasługiwać na ochronę. To rozumienie etosu wiąże się również z uwzględnieniem charakterystycznej dla sztuki niejednoznaczności i zdolności do obrastania w różne, często sprzeczne ze sobą interpretacje. Sędzia orzekając w tzw. trudnych przypadkach (a takim są kwestie związane z wypowiedzią artystyczną) musi sięgać często ponad dyskurs prawny, również do dorobku kultury artystycznej. Jest to konieczne dla prawidłowego ustalenia faktów i późniejszego uzasadnienia rozstrzygnięcia sądowego.

Po piąte, etos sztuki jest istotny dla argumentacji mającej przekonać audytorium artystyczne i audytorium odbiorców sztuki. Jest to tym ważniejsze, że zwykle sprawy „sądzenia za sztukę" są sprawami interesującymi szeroką opinię. Konieczność przekonania audytorium artystycznego występuje nawet jeśli konkretny artysta rezygnuje z odwoływania się do wartości sztuce właściwych (i np. podejmuje argumentację wyłącznie moralną). Dla innych artystów, odbiorców i szeroko pojętego interesu wspólnego istotne są skutki kulturowe wyroku. Jeśli więc wolność twórczości artystycznej ma być traktowana poważnie, trzeba potraktować sprawę danego dzieła sztuki, jako ważną dla wszystkich uczestniczących w debacie publicznej.

Mając na uwadze powyższe założenia, przytoczę jeszcze omówienie znaczenia terminu „etos" dokonane przez Marię Ossowską: „Termin ten w publicystyce bywa często mieszany ze słowem "etyka". Tymczasem etyka, to nazwa pewnej dyscypliny teoretycznej, która stara się ustalić, co się robić powinno. Ethos zaś, to styl życia jakiejś społeczności, ogólna — jak proponują niektórzy — orientacja jakiejś kultury, przyjęta przez nią hierarchia wartości, bądź formułowana explicite, bądź dająca się wyczytać z ludzkich zachowań" ^{[ 6 ]}.

„Przemiany kultury związane są z przemianami etosu" ^{[ 7 ]}.

Marek Safjan wskazuje, że w rozważaniach na temat wolności wypowiedzi można wyróżnić dwie płaszczyzny: prawną i pozaprawną ^{[ 8 ]}. Na płaszczyźnie prawnej, w związku z fundamentalnym znaczeniem tej konstytucyjnej wolności, dyskusja toczy się często na wysokim stopniu uogólnienia i dotyczy zasad podstawowych, związanych z ochroną dobrych obyczajów, moralności publicznej, wolności sumienia i wyznania, porządku publicznego czy praw innych osób. Płaszczyzna pozaprawna angażuje wiele wątków aksjologicznych, socjologicznych czy politycznych, również szeroko ujmowanych, rozpatrywanych w oderwaniu od prawa obowiązującego (z dyskusji na tej płaszczyźnie mogą oczywiście wyniknąć postulaty pod adresem przyszłego prawa). Analizując argumenty padające w dyskusji na temat wolności twórczości artystycznej, można zarysować dwa stanowiska dotyczące rozumienia ograniczeń nakładanych na tę wolność przez prawo obowiązujące. Pierwsze podkreśla wagę istniejących ograniczeń, podkreśla obowiązki i odpowiedzialność korzystających z wolności. Drugie natomiast kładzie nacisk na wolność — twierdzi, że prawo raczej ma stać na jej straży, niż w nią ingerować. Na płaszczyźnie prawnej podział na stanowisko liberalne i komunitarystyczne jest szczególnie uzasadnione, niezależnie od tego, czy zwolennicy podejścia liberalnego uważają się za liberałów w kwestiach ekonomicznych lub społecznych.

Marek Safjan pisze: „(...) można zrozumieć i podjąć dyskusję nad stanowiskiem, które zakłada potrzebę zniesienia jakichkolwiek ograniczeń wolności wypowiedzi i swobody twórczości artystycznej, ponieważ mogą one być niebezpieczne dla społeczeństwa demokratycznego. Takie podejście przesuwa jednak debatę na płaszczyznę aksjologii, filozofii, socjologii czy polityki i nie może być w żadnym wypadku podstawą oceny wyroku sądowego, a co najwyżej wyrażać postulat zmiany prawa" ^{[ 9 ]}. O ile kwestia zniesienia „jakichkolwiek" ograniczeń prawnych stawiana jest dość rzadko, to jednak wydaje się, że argumenty z płaszczyzny pozaprawnej zawsze będą walczyły o stanie się jak najistotniejszą podstawą oceny wyroku sądowego. Odpowiedzi na pytanie, jak sędzia ma rozstrzygać w sytuacji, gdy z jednej strony musi wziąć pod uwagę, czym sztuka naprawdę jest, a z drugiej — jakie skutki społeczne wywołuje, nie znajdziemy bez opuszczania płaszczyzny prawnej. Jeśli nawet głosy, które wskazują na niedopuszczalność prawnej ingerencji w swobodę twórczości artystycznej ze względu na pewne właściwości jej przedmiotu, tj. sztuki (sztuka jest bowiem bardziej pytaniem, niż odpowiedzią), są niemożliwe do zaakceptowania dla sędziego — strażnika prawa obowiązującego, to jednak postulat, by zdawał on sobie sprawę z istotnych właściwości sztuki nie jest żądaniem nieuzasadnionym. Ingerencja w wypowiedź artystyczną wymaga dużej ostrożności i powody tej ostrożności sędzia musi znać i mieć na uwadze. Wrażliwość, pewna nieuchwytność materii z jaką ma do czynienia w tych sprawach oraz niebezpieczeństwo jakie jej reglamentacja niesie dla demokracji oznaczają, że kwestie związane ze sztuką powinien traktować jako sferę wysokiej kompetencji.

Filozofia polityczno-prawna a stosunek wobec ingerencji w swobodę wypowiedzi artystycznej

Nie chodzi bowiem tej sztuce o jakąś polityczną konfrontację w klasycznym tego słowa rozumieniu. Sztuka ta może mieć jednak wymiar i znaczenie polityczne „nie tylko poprzez opór wobec operacji władzy, ale ich odczarowanie za sprawą "terrorystycznej" prowokacji — doprowadzając do sytuacji, kiedy nadzór i kontrola informacji dosłownie stają się publiczne, albo (...), kiedy ich olśniewająca siła zostaje zanegowana. Hal Foster ^{[ 10 ]}

Swoboda wypowiedzi, której specyficznym przejawem jest swoboda twórczości artystycznej, pełni szczególną rolę w każdym demokratycznym państwie europejskim. Jest również, na poziomie międzynarodowym, zagwarantowana przez Europejską Konwencję o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 4 listopada 1950 roku. Jest niezbędna dla rozwoju i samorealizacji jednostki, warunkuje też istnienie i prawidłowe funkcjonowanie demokratycznego społeczeństwa. Nie jest jednak absolutna. Państwa mogą wprowadzić i wprowadzają jej ograniczenia. Konwencja dopuszcza ingerencję, jeśli jest przewidziana przez wcześniej istniejące i znane prawo krajowe, służy ochronie wyraźnie wskazanych celów i jest konieczna w demokratycznym społeczeństwie. Cele, które uzasadniają ograniczenie swobody wypowiedzi to bezpieczeństwo państwowe i integralność terytorialna, bezpieczeństwo publiczne, konieczność zapobieżenia zakłóceniu porządku lub przestępstwu, z uwagi na ochronę zdrowia lub moralności, ochronę dobrego imienia lub praw innych osób oraz ze względu na zapobieżenie ujawnieniu informacji poufnych lub na zagwarantowanie powagi i bezstronności władzy sądowej. Możemy z całą pewnością stwierdzić, że jest skandalizującą sztuka godząca w te cele. Oczywiście skandale wywoływane przez sztukę dotyczą również innych kwestii, ale nie mogą one być przedmiotem ingerencji prawnej.

Przyglądając się polskim kontrowersjom wokół sztuki po 1989 r. możemy stwierdzić, że najczęściej pojawiające się zarzuty naruszenia przez nią wartości prawnie chronionych, domagają się ograniczenia wolności twórczości artystycznej w imię bezpieczeństwa publicznego, konieczności zapobieżenia zakłóceniu porządku lub przestępstwu, z uwagi na ochronę zdrowia lub moralności, ochronę dobrego imienia lub praw innych osób. Czasami narażona jest też powaga władzy sądowej. Stosunkowo rzadko wchodzi tu w grę bezpieczeństwo państwowe i integralność terytorialna czy zapobieżenie ujawnieniu informacji poufnych — choć można sobie wyobrazić również i taką sytuację. Przykładem może być afera związana z publikacją przez dziennik „Rzeczpospolita" przedruku z duńskiego dziennika „Jyllands-Posten" karykatur proroka Mahometa. Ogólnopolski Komitet Obrony przed Sektami zapowiedział złożenie do prokuratury doniesienia przeciwko dziennikowi, który według Komitetu, swoją publikacją obraził uczucia religijne wyznawców islamu, zachęcił do nienawiści religijnej i wpisał Polskę w konflikt z islamem. Przewodniczący Komitetu twierdził, że stwarza to zagrożenie dla Polski, polskich ambasad, żołnierzy pełniących służbę za granicą i turystów przebywających w krajach arabskich. Premier skrytykował opublikowanie karykatur, a minister spraw zagranicznych — w imieniu rządu - przeprosił wyznawców islamu. O przedrukowaniu przez „Rzeczpospolitą" karykatur Mahometa dyskutowała Sejmowa Komisja ds. Służb Specjalnych, badając możliwe inspiracje i możliwe konsekwencje publikacji. W posiedzeniu uczestniczyli szefowie WSI, ABW oraz minister koordynator ds. służb specjalnych ^{[ 11 ]}.

Nad istniejącymi w demokratycznym państwie ograniczeniami wolności wypowiedzi można zastanawiać się pod kątem ich interpretacji i sposobu stosowania, a także, nad ich dalszym utrzymywaniem w systemach krajowych. Jak zauważa Marek Safjan: „(...) oba problemy są zasadniczo różne i wymagają innych narzędzi do odpowiedzi. W większości państw demokratycznych zakazami objęte są nie tylko treści bluźniercze, naruszające moralność publiczną i dobre obyczaje, ale także np. treści rasistowskie, wywołujące nienawiść narodowościową czy propagujące ideologię nazizmu. Postawienie pytania, co jest ważniejsze: wolność ekspresji artystycznej i wolność słowa czy ochrona innych wartości społecznie cenionych, nie jest ani łatwe, ani wolne od kontrowersji, ale rozważania nad nim mają sens tylko o tyle, o ile zrezygnuje się z apriorycznego i w sumie głęboko prymitywnego założenia, że jedna ze stron dyskursu jest zwolennikiem wolności, a druga jej przeciwnikiem" ^{[ 12 ]}.

Istotne pytanie, rodzące się w kontekście podobnych ujęć tematu, dotyczy rozróżnienia swobody wypowiedzi w ogóle od jej specyficznego rodzaju — swobody twórczości artystycznej. Sztuka ze względu na swój status ontologiczny stwarza bowiem problemy swoiste. O ile wobec spekulacji dotyczących aktów mowy i semantyki dają się zastosować kryteria prawdy czy „słuszności", to wypowiedź artystyczna, jakkolwiek poddająca się krytyce, ma jednak komfort pozostawania czystą możliwością. W przypadku nowej sztuki nie wynika to tylko z odrzucenia konwencjonalnych form wyrazu; swobodnego wyboru artysty środków, jakimi wartości artystyczne będzie chciał ewokować; mariażu tego, co werbalne z elementami pozawerbalnymi — grafiką, dźwiękiem, wideo — oraz wszelkimi tego konsekwencjami. Otóż, jak pisze Grzegorz Dziamski, artyści przestali być rzecznikami prawdy przeciwko jakiejś „fałszywej ideologii". „Sztuka nie jest nośnikiem prawdy, lecz siłą podważającą wszelkie roszczenia do prawdy; sztuka wyzwala od prawdy" ^{[ 13 ]}. Jeśli artysta o tym wie i działa wedle tej zasady, czego odbiorca pozostaje nieświadomy, wtedy sztuka (również „skandalizująca") jest permanentnie brana za coś, czym nie jest. Można mieć wątpliwości, czy dane dzieło sztuki propaguje ideologię np. nazizmu, bo wątpliwe jest już samo stwierdzenie, że dzieło sztuki w ogóle może jakąkolwiek ideologię propagować. Po stworzeniu dzieła intencja twórcy w pewnym sensie przestaje być istotna — dany fakt artystyczny zaczyna żyć własnym życiem i obrastać w różne interpretacje. Są one równouprawnione z interpretacją twórcy. Poza tym, to co typowe dla demokratycznego dyskursu, to próby poszukiwania punktu równowagi i kompromisu między racjami — stąd płynie poważny argument ograniczania pewnych praw i wolności. Co jest typowe dla nowej sztuki? Nic nie jest dla niej typowe. Niewątpliwie chętnie dotyka ona zjawisk krańcowych, paroksystycznych. Czy etos sztuki może być naginany do etosu demokracji? Czy wewnętrzne reguły dzieła sztuki, mogą być osądzane wedle kryteriów zewnętrznych?

Odnieśmy się jednak do sformułowanego przez Marka Safjana postulatu, by dyskusja nad swobodą wypowiedzi była wolna od używania upraszczającego argumentu odwołującego się do opozycji między zwolennikami i przeciwnikami wolności. Spróbujmy zastanowić się, w jakim kontekście ideologiczno-światopoglądowym toczą się dziś spory o skandalizującą sztukę? Jeśli zrezygnować z wulgarnego lokowania tej debaty wokół opozycji „wolność — brak wolności", to czy wpisuje się ona w jakieś szersze spory filozoficzno-prawne współczesności?

Przede wszystkim wypada zauważyć, że spory te toczą się w ramach państwa liberalno-demokratycznego. Za Markiem Smolakiem przyjmijmy, że państwo takie charakteryzuje się następującymi cechami:

1. ma demokratyczną strukturę sprawowania władzy;
2. respektuje podstawowe prawa i wolności obywatelskie;
3. wprowadza i respektuje zasady państwa prawnego;
4. zmiana społeczna i polityczna dokonuje się na drodze pokojowej. ^{[ 14 ]}

Problemy swobody twórczości artystycznej w państwie liberalno-demokratycznym sytuować się będą głównie na poziomie sposobu rozumienia podstawowych praw i wolności obywatelskich, a także wprowadzania i respektowania zasad państwa prawnego. Na pierwszy rzut oka wydawać by się mogło, że spory wokół sztuki można wpisać w problem relacji między prawami jednostki a dobrem wspólnym. Zwolennicy możliwie szerokiego zakresu swobody twórczości artystycznej byliby w takim układzie rzecznikami liberalizmu, a skłonni powściągać ekscesy nowej sztuki — rzecznikami komunitaryzmu. Liberał wskazywałby, że niejednoznaczność wypowiedzi artystycznej uzasadnia zastosowanie zasady in dubio pro libertate. Postawa komunitarysty, wrażliwego na skutki społeczne twórczości (a te mogą być antagonizujące), wynikałaby z przekonania o wadze zobowiązań jednostki w stosunku do wspólnoty. Sztukę jątrzącą sądziłby w świetle zasady in dubio pro rem publicam.

Pojawiają się tu jednak pewne zasadnicze wątpliwości, ujawniające upraszczający charakter takiego podziału. Po pierwsze, nie respektuje on deklaracji samych artystów i faktu zróżnicowania światopoglądowego w tej grupie. Etos nowej sztuki formował się głównie na sprzeciwie wobec żywiącego się filozofią liberalną kapitalizmu. Nowa awangarda swoje korzenie upatruje w — waloryzującym wspólnotę — ruchu kontrkultury ^{[ 15 ]}, a główną płaszczyzną identyfikacji współczesnego artysty jest stosunek wobec postmodernizmu oraz wobec globalizacji — często zdecydowanie antyliberalny. Również spory wokół tego, „czym powinna być sztuka", toczą się w łonie samych uprawiających sztukę. Wśród artystów znajdą się zarówno moderniści, zawsze skłonni zwalczać „nieprawomocne" koncepcje sztuki, jak i postmoderniści, niechętni roszczeniowym postawom jakichkolwiek ideologii. Różne są także ich poglądy co do tego, jaki sztuka ma mieć stosunek do otaczającego świata. Czy dzieło sztuki ma być „nie z tego świata", autonomiczne, zajmować się samym sobą? Czy może ma być zaangażowane, komentować, próbować zmieniać rzeczywistość? Ważne dla nas jest spostrzeżenie, że w ramach każdej koncepcji możliwa jest sztuka skandalizująca.

Po drugie, trudności sprawia zrekonstruowanie wizji państwa opierających się na tak zarysowanym podziale. Jak wskazuje Lech Morawski, „chociaż liberałów uważa się zwykle na ogół za zwolenników tradycji modernistycznej, natomiast komunitarystów wiąże się na ogół z postmodernizmem, to podobnie jak w innych kwestiach spotykamy zarówno modernistów o orientacji komunitarystycznej, zwłaszcza tych, którzy solidaryzują się z tradycją socjalistyczną, jak i postmodernistów, którzy bronią podstaw ustroju liberalno-demokratycznego. (...) W przeciwieństwie do liberałów nie są również jednoznaczne powiązania polityczne komunitarystów. Ich zwolenników spotykamy zarówno w partiach konserwatywnych, kierujących się ideologią narodowościową, jak i socjalistycznych, wspierających programy państwa opiekuńczego. Wątki komunitaryzmu i solidaryzmu są obecne w filozofii społecznej Kościoła katolickiego, w doktrynie związkowego korporacjonizmu, (...) a także mają swoich zwolenników w ruchach chłopskich, ekologicznych i feministycznych" ^{[ 16 ]}. Biorąc pod uwagę te wątpliwości można się na przykład zastanawiać, czy to nie komunitaryzm służy lepiej swobodzie twórczości artystycznej. Jeśli zastanawiamy się czym jest dobro wspólne (interes wspólnoty), możemy dojść do wniosku, że tym dobrem jest właśnie niezależna sztuka. Zapisana w Konstytucji wolność korzystania z dóbr kultury zakłada, że te dobra są dobrami autentycznymi, więc dostępna ma być sztuka „wysokiej jakości" - szczera, nieskrępowana, prawdziwie twórcza. Koncepcja komunitarystyczna lepiej zabezpieczałaby interesy grup mniejszościowych, zarówno artystów (na przykład przez wspieranie tej sztuki, która nie ma szans zaistnieć przy regułach wyznaczanych przez rynek), jak i odbiorców (zapewnienie równego dostępu do dóbr kultury, przybliżanie sztuki warstwom społecznym upośledzonym, przeciwdziałanie ekskluzji społecznej). Również podkreślana przez nowy republikanizm rola swobody wypowiedzi dla formowania publicznej opinii, jej wewnętrzny związek z pojęciem obywatelstwa i samorządności, pozwalałaby przypuszczać, że twórczość artystyczna — jako element konieczny kształtowania się wizji wspólnego dobra — to właśnie we wspólnocie znajduje lepszą ochronę ^{[ 17 ]}.

Po trzecie, podział na sprzyjającą kontrowersyjnej twórczości koncepcję liberalną i powściągającą tę sztukę koncepcję komunitarystyczną nie do końca rozjaśnia nam sytuację, gdy zastanawiamy się nad wskazówkami art. 10 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności i dopuszczalnymi przez nią ograniczeniami swobody wypowiedzi. Analizując te ograniczenia możemy bowiem stwierdzić, że mogą mieć one miejsce zarówno ze względu na konflikt między jednostką a wspólnotą (konieczność zapobieżenia zakłóceniu porządku, z uwagi na ochronę moralności) jak i ze względu na konflikt między jednostkami (ochrona dobrego imienia lub praw innych osób). Skandalizująca sztuka generuje konflikty różnego rodzaju, a prawo może okazać się instrumentalnie wykorzystywane do zwalczania jej zarówno w imię interesów wspólnoty jak i partykularnych.

Zastrzegając problematyczność takiego ujęcia, przyjmijmy jednak podział na podejście liberalne i komunitarystyczne jako odzwierciedlające sposoby postrzegania skandalizującej sztuki przez prawo. Przemawiają za tym bowiem istotne argumenty. Przyjrzyjmy się głównym założeniom obu koncepcji.

Filozofię liberalną charakteryzują: zasada pierwszeństwa wolności jednostkowych nad dobrem wspólnym; formułowanie podstawowego zadania państwa jako ochronę i rozszerzanie praw i wolności obywateli; zasada neutralności państwa w sprawach światopoglądowych, filozoficznych, etycznych i religijnych; zorientowanie na indywidualne prawa (a nie na obowiązki, które ma jednostka wobec wspólnoty, w której żyje); nacisk na prawa i wolności negatywne, które stanowią o autonomii jednostki w jej relacjach z innymi podmiotami z państwem na czele.

Natomiast komunitaryzm jest niejako w opozycji wobec ideałów liberalnych: dobru wspólnemu daje pierwszeństwo przed dobrami jednostki; podstawowe zadanie państwa upatruje w ochronie dóbr wspólnych; uważa, że państwo nie może być neutralne w sporach światopoglądowych, etycznych, czy religijnych, lecz powinno bronić tych wartości, od których respektowania zależą tożsamość i integralność danej wspólnoty; akcentuje równorzędność praw i obowiązków jednostki wobec wspólnoty; kładzie nacisk przede wszystkim na prawa i wolności pozytywne, a zwłaszcza te z nich, które przysługują nam jako członkom określonych grup lub wspólnot (prawa solidarności) ^{[ 18 ]}.

Przyglądając się konkretnym polskim aferom związanym ze skandalizującą sztuką po 1989 roku, możemy się pokusić o wskazanie głównych punktów zapalnych. Będą to przede wszystkim: obyczajność, moralność i religia. Przeciwnicy naruszania przez sztukę społecznych tabu podnoszą argumenty świadczące o ich przekonaniu, że państwo ma obowiązek ingerowania w przekaz artystyczny zawierający nieakceptowane przez nich treści. Niemożliwość zaakceptowania skandalizujących treści tłumaczą przy tym, odwołując się do „powszechnie" uznanych wartości. Zakładają więc niemożność zachowania neutralności światopoglądowej państwa wobec twórców manifestujących np. nieuznawanie sacrum, przywracających jawnemu dyskursowi ciało i seksualność, „odbrązawiających" narodowych bohaterów. Niezależnie zresztą, jakich konkretnie wartości bronią, czynią to w imię jakiejś grupowo pojętej moralności. Znamienne, że często przy okazji jednego artystycznego skandalu stają po stronie twórców, by z kolei w sytuacji gdy sztuka godzi w wartości, których oni mienią się obrońcami, żądać jej reglamentowania. Za przykład służyć może oprotestowanie przez organizacje ekologiczne Piramidy zwierząt Katarzyny Kozyry i późniejsze manifestacje Zielonych wspierające Dorotę Nieznalską, sądzoną za Pasję. Podobne niekonsekwencje wykazały środowiska prawicowe, z jednej strony odmawiając prawa do umieszczania na billboardach pracy Więzy krwi wspomnianej Katarzynie Kozyrze (z powołaniem na „brak wyczucia kultury i wrażliwości"), by potem poprzeć wystawę Wybierz życie, która wywoływała zgorszenie m.in. środowisk feministycznych ^{[ 19 ]}.

Charakterystyczne dla komunitaryzmu przekonanie o konieczności aktywnej roli państwa w dziedzinie wartości, wiąże się z angażowaniem w debatę, co sztuce „wolno" a czego „nie wolno", różnych instytucji władzy. Dochodzi do swoistej instrumentalizacji prawa w walce ze skandalizującą twórczością. Sztuka ta staje się przedmiotem wokół którego rozgrywa się walka polityczna. Jej uczestnicy, często wspierani przez godność piastowanego przez siebie urzędu, starają się wytworzyć w społeczeństwie wrażenie, że sama litera prawa zmusza ich do podjęcia działań chroniących moralność a represjonujących twórczość. Mimo zakazanej konstytucyjnie ^{[ 20 ]} cenzury prewencyjnej, posiadają instrumenty mogące zadziałać analogicznie. Dotyka to zwłaszcza sztuki uzależnionej od dotacji ze środków publicznych — na przykład eksponowanej w państwowych galeriach, w teatrach, w operze. Podnoszone podczas debat nad sztuką skandalizującą argumenty (a zwykle sztuka ta oburza tylko określone grupy społeczne) bardzo często dotyczą kwestii, jaki typ twórczości artystycznej w ogóle „może" (a nie tylko „powinien") być wspierany „z pieniędzy podatników". Sztuka niska czy wysoka? Sztuka dla sztuki czy zaangażowana? Klasyczna czy nowoczesna? Łatwa czy trudna? Religijna czy laicka? Polska czy światowa? Poprawna politycznie czy niepoprawna (lecz autentyczna)? Wydaje się, że różni podatnicy chcą różnej sztuki ^{[ 21 ]}.

Komunitaryzm nie jest jednak pojęciem jednorodnym i oznacza de facto bardzo różne prądy myślowe. Jeśli więc potraktujemy komunitaryzm jako doktrynę, musimy każdorazowo zrelatywizować go do określonego typu wspólnoty. Tu wypada zauważyć, że artyści nie tworzą jakiejś jednorodnej wspólnoty. Nurt postmodernistyczny w nauce prawa postuluje takie przekształcenia prawne, by uwzględnić aspiracje małych grup ze względu na różnicujące je cechy kulturowe, jednak rozwiązanie zadawalające tak artystów (jest to grupa w ciele społecznym szczególna), jak i władze oraz resztę społeczeństwa, nie wydaje się być możliwe do sformułowania. Po pierwsze dlatego, że w zasadzie każdy ma prawo tworzyć — każdy ma prawo być artystą. Trudno wyobrażać sobie absolutyzowanie dyplomu uczelni artystycznej przy rozstrzyganiu spraw sztuki skandalizującej ^{[ 22 ]}. Po drugie, konkretny twórca ma wolność wyboru (nigdy powinność), czy realizować swoją wizję artystyczna w ramach określonej wspólnoty (i w związku z tym mieć wobec niej jakieś zobowiązania). Autentyczność sztuki często wymaga, by nie składał on ze swojego indywidualizmu ofiary, lecz przeciwnie — nobilitował go. Można sobie wyobrazić np. sąd koleżeński artystów, wzajemnie kontrolujących przestrzeganie etosu surrealistycznego, jednak ostatnią instancją dla artysty jest zwykle jego własne poczucie słuszności obranej drogi. Jednym bezdyskusyjnym dobrem wspólnym wszystkich artystów jest więc wolność twórczości artystycznej — wolność poszukiwań twórczych. Jest to również dobro wspólne odbiorców sztuki (w tym profesjonalnych - bardziej „zinstytucjonalizowanych" — krytyków, estetyków, teoretyków, historyków sztuki). Władze powinny zatem pamiętać o specyfice materii społecznej, związanej z funkcjonowaniem sztuki. Możemy mówić o wolności twórczości artystycznej nie tylko jako pozostającej w sferze zainteresowania jednostki, lecz także jako dobru wspólnym. W tym sensie skandale artystyczne są dobrem wspólnym. W sprawie Hustler Magazine v. Falwell Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych stwierdził, że istotą i sercem I poprawki do konstytucji, chroniącej m. in. wolność słowa, jest fundamentalne znaczenie swobodnego przepływu idei i opinii co do spraw będących przedmiotem publicznego zainteresowania. Podkreślił, że wolność wypowiedzi jest nie tylko aspektem wolności osobistej, czyli wartością samą w sobie, ale przede wszystkim zasadniczym warunkiem poszukiwania prawdy i witalności społeczeństwa jako takiego ^{[ 23 ]}. Podobne twierdzenia można spotkać w orzecznictwie strasburskim.

Można wyodrębniać rodzaje komunitaryzmów ze względu na rozmaite kryteria podziału. Bardziej niż rozważania nad zasięgiem wspólnoty ^{[ 24 ]} czy rodzajem reprezentowanych przez nią interesów, interesują nas te dotyczące moralnych roszczeń komunitaryzmu. Za Lechem Morawskim zauważmy, że najpoważniejszy zarzut, jaki można wobec niego wysunąć wiąże się z tym, że filozofia ta realizowana za pomocą środków przymusu może się stać doktryną totalitarną. Jeśli bowiem wspólnota, nawet reprezentowana przez demokratycznie wybraną większość, uzyska prawo decydowania o tym, co jest dobre, a co złe (co jest cnotą, a co nie; jakie tradycje są warte kontynuowania, a jakie zwalczać; która obyczajowość jest słuszna, a która niesłuszna; jaka sztuka jest dopuszczalna w galeriach, a jakiej nie można obejrzeć — choćby się chciało), to komunitaryzm staje się instrumentem dławienia wszelkiej opozycji moralnej, światopoglądowej i artystycznej, narzędziem ujarzmiania mniejszości i narzucania jej tych wartości, w które wierzy większość. Sztuka przestałaby w takim komunitaryzmie wyrażać najsubtelniejsze stany ducha, a byłaby jedynie ornamentacją panującej ideologii. Lech Morawski nazywa taki komunitaryzm represyjnym ^{[ 25 ]}. Dla sztuki jest obojętne, czy jest on przy tym konserwatywny czy postępowy społecznie.

Zauważmy w tym miejscu, że sądzona za obrazę uczuć religijnych Dorota Nieznalska — której z punktu widzenia „powszechnie uznanych wartości" zarzucono, że zrobiła coś, czego robić „nie wolno", a więc zestawiła symbol krzyża ze zdjęciem męskich genitaliów — w świetle równouprawnionej interpretacji uprawia sztukę osobistą. Przyznaje ona, że punktem wyjścia jej sztuki, w tym inkryminowanej Pasji, są osobiste doświadczenia — ortodoksyjne katolickie wychowanie i relacje z ojcem. Zestawienie symbolu katolicyzmu i symbolu męskości jest więc wyrazem osobistego ładunku emocjonalnego z nimi związanego. Oczywiście artystka dokonuje też pewnej uniwersalizacji, związanej z postrzeganiem polskiej kultury jako przestrzeni permanentnej traumy ^{[ 27 ]}. Przeprowadza krytykę męskości (która staje się czytelna, gdy analizujemy pracę w całości, razem z filmem pokazującym mężczyznę na siłowni). Uzasadniona jest więc tym samym interpretacja, że proces Nieznalskiej potwierdza to, czego artystyczną reprezentacją jest Pasja — że symbole są uwikłane w system represyjnej władzy, która zabrania posiadania względem nich „zbyt osobistego" stosunku. Zakaz ten wynika z pewnego — forsowanego przez określony komunitarystyczny światopogląd — pojęcia moralności i religijności. Nieznalska krytykowała męskość, a reakcja na jej pracę udowodniła zawartą w niej tezę, że krytykowana patriarchalna kultura jest kulturą rozwiązań siłowych. Pasja jako artystyczny idiom nie jest tym samym dziś, czym była przed procesem. Prawnicy mogą jednak stwierdzić, że uprawiając sztukę osobistą, artysta spotyka się z represją, znajdującą uzasadnienie w komunitarystycznie pojętej moralności.

Czy zatem toczący się w Polsce spór o rozumienie ograniczeń swobody twórczości artystycznej ma cechy sporu liberałów z komunitarystami? Jeśli za znamienną dla niego uznamy polemikę H.L.A. Harta z lordem P. Devlinem — dotyczącą tego, czy prawo może być instrumentem implementacji określonej moralności (a zwłaszcza czy może karać w imię dobra społecznego za sam fakt, że ktoś w odczuciu społecznym zachował się niemoralnie, nawet gdy swoim czynem nie wyrządził żadnej namacalnej szkody) — to odpowiedź będzie twierdząca ^{[ 28 ]}. Jednak wielu republikanów nie akceptuje represyjnej formy komunitaryzmu. Uważają oni, że właściwą dla niego metodą działania powinna być perswazja, a nie przymus. Kładą oni nacisk na wychowanie i edukację, a partycypację we wspólnocie postrzegają jako opartą na akcie wyboru i zgody, a nie mającą automatycznie wynikać z podjętej za nich decyzji lub samego faktu przynależności do określonej grupy czy mieszkania na określonym terytorium. Lech Morawski nazywa taki typ komunitaryzmu tolerancyjnym ^{[ 29 ]}. Tolerancja oznacza odrzucenie metod moralnej pacyfikacji i poszukiwanie podstaw wspólnej egzystencji we wspólnych instytucjach oraz wspólnych procedurach podejmowania decyzji i rozstrzygania sporów. Oznacza to przesunięcie punktu ciężkości z wyznawania wspólnych wartości, na możliwość nieskrępowanego wyrażania swoich poglądów (w czym zawiera się konieczność liczenia się z możliwością kontrargumentacji, a więc możliwość stanięcia wobec skandalu). Taki komunitaryzm nie jest zagrożeniem dla wolności swobody wypowiedzi, jest cennym uzupełnieniem postaw liberalnych. Za Robertem Alexym możemy powiedzieć, że zarówno dla liberała jak i komunitarysty tolerancyjnego, żadna z tych zasad nie musi mieć wartości absolutnej. Liberalizm może akceptować prima facie (a nie absolutne) pierwszeństwo wolności nad dobrem wspólnym — in dubio pro libertate. Komunitaryzm tolerancyjny można odpowiednio określić jako opierający się na prima facie pierwszeństwie dobra wspólnego nad prawami jednostki — in dubio pro rem publicam ^{[ 30 ]}. W określonych okolicznościach niewspółmierność między dobrem jednostki a dobrem ogólnym może być tak duża, iż uzasadnia ona preferencję jednego z alternatywnych porządków wartości. W każdej sytuacji konieczne jest ważenie argumentów. Zasady ustroju liberalno-demokratycznego można interpretować w kontekście zasad etosu wspólnoty i międzyludzkiej solidarności. Nie trzeba i nie należy jednych przeciwstawiać drugim.

Czy odnosi się to również do sztuki skandalizującej? Jeśli zastanawiamy się nad ingerencjami w swobodę wypowiedzi artystycznej w Polsce, stoimy przed koniecznością rozstrzygnięcia kwestii, czy to sposób pojmowania ograniczeń twórczości jest represyjny, czy też może sztuka przekracza granice tolerancji. Nie jest to łatwe rozstrzygnięcie, co uświadamiamy sobie nawet zanim zanalizujemy znaczenie konkretnego dzieła sztuki (i zadamy pytania o jego „artystyczność" czy quality) czy nastawienie odbiorcy w konkretnym przypadku (czy aby na pewno była to postawa estetyczna). Wolność wypowiedzi artystycznej jest fundamentalną wartością dla jednostki. Nie można też pomijać roli partycypacji w dobrach kultury (w tym dyskontowania „prawa do wstrząsu") dla interesu wspólnoty. Ważenie argumentów — mające w perspektywie trudno rozpoznawalne dobro wspólne, przeciwstawne interesy jednostek oraz obrastający z dnia na dzień interpretacjami przedmiot — ujawnia wysoki stopień komplikacji zagadnienia ingerencji w swobodę artystycznej wypowiedzi. Problem ze sztuką skandalizującą polega na tym, że prima facie niewiele widać.