Znana jest w prawie karnym kontrowersja: Czy w czołowym artykule przestępstwo należy zdefiniować wyłącznie w oparciu o kryteria formalne, czy może słuszniej byłoby pomieścić tam definicję materialno-formalną. Spór ten nie wydaje się mieć doniosłych konsekwencji praktycznych, czy nawet merytorycznych, gdyż zasadniczo każda ze stron sporu wysnuwa podobne konsekwencje swego stanowiska (np. w zakresie ingerencji sądu w określaniu pierwiastka społecznej szkodliwości uznaje się jednolicie, iż dotyczy ona tylko konkretnej sprawy, a nie typu - opisu abstrakcyjnego). Można chyba więc ustalić status owego sporu jako tzw. czysto akademicki: czy daną wizję pojęcia czy też konstruktu teoretyczno-prawnego doskonalej oddają słowa takie, czy też inne. Obie strony zgadzają się, że w procesie stosowania prawa i ustalania przestępności czynu główne znaczenie mają kwestie formalne, bo tego się w sposób oczywisty domagają konstytucyjne zasady gwarancyjności i określoności w prawie karnym; nikt nie przyzna, że sąd ma prawo kwestionować dany typ czynu jako niebędący społecznie szkodliwym. ^{[ 1 ]} Obie strony przyznają także, że ocena społecznej szkodliwości jest brana pod uwagę przy ustalaniu przestępności konkretnego czynu: jeśli czyn jest znikomo szkodliwy społecznie lub nie jest w ogóle społecznie szkodliwy - nie ma przestępstwa. Nie można więc oprzeć się wrażeniu, iż chodzi tutaj o to, jak symbolicznie „grubą kreskę" chcemy wytyczyć między prawem karnym tzw. demokracji ludowej oraz obecnego systemu. ^{[ 2 ]}

Niemniej jednak jeśli pominiemy te ideowe zakulisy mamy sytuację w której przestępstwo „zwykłe" oraz skarbowe określone są różnie. W prawie karnym mamy definicję formalną, w prawie karnym skarbowym formalno-materialną.

Rodzą się tutaj dwa pytania. Pierwsze, wynikające z porównania KK i KKS, czy różnica tego elementu w definicji ogólnej przestępstwa (wykroczenia) instruuje nas o tym, że strukturalnie czy ontologicznie na gruncie polskiego prawa karnego mamy do czynienia z różnymi przestępstwami, a jeśli tak, to jak się to przejawia i co ze sobą niesie? Drugie, stawiane na gruncie KKS, co wnosi i uwypukla podkreślenie czynnika materialnego w definicji przestępstwa i wykroczenia skarbowego, i czy koreluje to w jakiś sposób z problemem typizacji?

Otóż, po pierwsze, przyjęcie koncepcji racjonalnego ustawodawcy, będącej wciąż bardzo płodną i przydatną koncepcją prawniczą ^{[ 3 ]}, nakazuje nam wysnuć wniosek, iż tak ewidentna różnica w definicji przestępstwa na gruncie KK i KKS niesie jakieś znaczenie i wskazuje, iż na gruncie KKS mamy z nieco innym modelem przestępstwa niż na gruncie KK. Ustawodawca nie powinien tego samego definiować różnymi słowami, zwłaszcza jeśli chodzi o określenie na gruncie tak bliskich sobie „rejonów" prawa, jak prawo karne i prawo karne skarbowe (za Trybunałem Konstytucyjnym, podkreślmy tutaj: „Istotne znaczenie ma (...) konieczność zachowania spójności całego systemu prawa karnego" ^{[ 4 ]}). Doktryna oraz judykatura wyraźnie rozgraniczają pojęcia „przestępstwo" i „przestępstwo skarbowe". Przyjmowany jest pogląd, że regulacja ustawowa używająca wyłącznie pierwszego z tych pojęć nie ma zastosowania do przestępstw skarbowych. ^{[ 5 ]}

Z drugiej strony, co wskazano wyżej, koncepcja przestępstwa nie może być istotnie różna z uwagi na fundamentalne (konstytucyjne) wymogi dla ingerowania środkami karnymi w społeczną i jednostkową tkankę, bardzo wrażliwą na takie ingerencje. Dogmatem z pewnością pozostać musi teza, iż żadna z koncepcji nie może naruszać zasady podziału władz, ergo: nie można przyznać organom stosowania prawa uprawnienia majstrowania przy opisach czynów zabronionych (np. orzeczenie, że charakterystyka określonego czynu zabronionego nie zawiera w sobie społecznej szkodliwości, a zatem przestępstwem być nie może).

Dodanie materialnego elementu w definicji przestępstwa nie może również osłabiać funkcji gwarancyjnej ustawy karnej, co zarzucają często przeciwnicy formalno-materialnej definicji. Nie jest to zupełnie oczywiste na gruncie prawa karnego skarbowego, które przy dużym udziale blankietowości typów przestępstw cierpi na dość istotny deficyt określoności przestępstw. Marian Filar atakując społeczne niebezpieczeństwo czynu wytykał, iż pozwalało ono na karanie czynów bez wyraźnego ich ustawowego opisania. Inny krytyk „społecznego niebezpieczeństwa" czynu, Janusz Kochanowski, podkreślał, iż była to „instytucja, która spowodowała najwięcej szkód w praktyce sądowej, służąc jako wytrych pozwalający sądowi załatwić, zamknąć, czy też uniknąć istotnej analizy poprzez puste stwierdzenie, że coś jest lub nie jest społecznie niebezpieczne" ^{[ 6 ]}. Niedopuszczalne jednak jest takie interpretowanie społecznej szkodliwości czynu, jako elementu definicyjnego opisu przestępstwa, jako czegoś co relatywizuje czy „rozluźnia" rygory formalne przestępności. Znikoma szkodliwość społeczna czynu zawsze będzie czynnikiem wyłączającym jego przestępność, zaś dla przyjęcia bytu przestępności czynu szkodliwego społecznie w stopniu większym niż znikomy zawsze muszą być zrealizowane wszystkie jego znamiona i nie może być tak, że np. brak jakiegoś znamienia w danym czynie „uzupełnia się" tezą o sporej społecznej szkodliwości czynu „znamiennie wybrakowanego", innymi słowy: społeczna szkodliwość nie może w żadnym razie pełnić funkcji protetycznych dla karnoprawnej kwalifikacji czynów w procesie stosowania prawa. Także w przypadku enigmatyczności czy ocenności danego znamienia, orzekający nie może swego konstruktu myślowego, mającego za cel uzasadnić daną decyzję interpretacyjną, wspierać na odwoływaniu się do społecznej szkodliwości.

Projektodawcy KK decyzję usunięcia elementu materialnego z definicji przestępstwa uzasadniali następująco: „Projektodawcy wyszli z założenia, że postulat, aby czynami zabronionymi pod groźbą kary były czyny społecznie szkodliwe jest adresowany do ustawodawcy (...) Postulat taki odpowiada więc normie wyższego rzędu, niż normy wyrażone przepisami kodeksu karnego. Elementu materialnego, związanego z określonym typem zachowania nie udowadnia się w postępowaniu karnym. Sędzia nie przeprowadza dowodu (i nie jest do tego nawet upoważniony), że na przykład kradzież jest kategorią zachowań społecznie niebezpiecznych. Stąd — zdaniem projektodawców — społeczne niebezpieczeństwo, jako warunek przestępności wyrażony w art. 1 k.k. jest bardziej ideologiczną deklaracją, której ustawa karna powinna unikać, niż sformułowaniem o charakterze normatywnym" ^{[ 7 ]}. W innym miejscu współautor uzupełnia tę krytykę: „Takie wyeksponowanie w przepisie ustawy karnej elementu materialnego nie jest właściwe. Prowadzi bowiem do zatarcia różnic w funkcjach tego elementu, jakie ma on do spełnienia w płaszczyźnie tworzenia typów czynów zabronionych i na płaszczyźnie oceny znaczenia ujemnej zawartości konkretnego czynu realizującego znamiona typu czynu zabronionego" ^{[ 8 ]}. Rozumowanie krytyki materialno-formalnej definicji jest następujące: Społeczna szkodliwość czynu jest ustalana w procesie typizacji a nie stosowania prawa; ponieważ w art. 1 § 1 KK zawiera te warunki przestępności czynu, które mają być ustalane w procesie stosowania prawa, zatem wprowadzenie tam zasady nullum crimen sine periculo sociali oznaczałoby, że sąd miałby badać szkodliwość t y p u czynu zabronionego, co jest wkraczaniem w kompetencje ustawodawcy i jest dopuszczalne tylko w procesie typizacji. Nie jest przekonywające twierdzenie, że owa zasada miałaby się (musiałaby) odnosić tutaj do oceny typu czynu. Rozumowanie to zdaje się nieść założenie, że każda realizacja znamion typu czynu musi być zawierać w sobie jakiś ładunek społecznej szkodliwości; w pewnych wypadkach może on zawierać ładunek subminimalny ^{[ 9 ]}, tj. >0, lecz <(min). Tymczasem nie jest oczywiste, że każda realizacja znamion typu jakąś społeczną szkodliwość posiadać musi ^{[ 10 ]} (nie chodzi mi tutaj oczywiście o przypadki błędnego rozpoznania społecznej szkodliwości danego typu przez ustawodawcę).

Nie upatruję braku elementu materialnego w definicji przestępstwa jako luki czy wady takiej definicji, w związku z tym, że istnieje art. 1 § 2 KK oraz że wydaje mi się dopuszczalne przyjęcie realizacji każdego typu czynu przynajmniej z subminimalnym ładunkiem społecznej szkodliwości. Uważam jednak, że można równie dobrze przyjąć taką koncepcję relacji realizacji typu czynu i społecznej szkodliwości, dla której to definicja materialno-formalna jest doskonalsza (dodajmy, że doskonalsza logicznie; natomiast uważam, że ontologicznie zawsze definicja materialno-formalna będzie doskonalsza). I to bez żadnego osłabiania funkcji gwarancyjnych czy relatywizowania formalizmu. Jeśli bowiem przyjmiemy, że realizacja typu czynu czasami może się wiązać z zupełną nieszkodliwością społeczną lub nawet z korzyścią społeczną, to zastosowanie do tego klauzuli znikomości szkodliwości można oprzeć na argumentum a maiori ad minus. Ale po co, skoro lepiej byłoby to oprzeć na braku jednego z elementów przestępstwa i art. 1 § 1 KK? Konkretnym braku przestępstwa (a nie odnoszonym jakoby do jego abstrakcyjnego opisu). Jeśli dodatkowo taka definicja wydaje się nam być doskonalsza ontologicznie, i co się z tym wiąże — jeśli dzięki niej możemy na podstawie ustawy karnej mówić o przestępstwie bez tautologii, to w drugiej koncepcji relacji między realizacją typu czynu a społeczną szkodliwością wyższość materialno-formalnego ujęcia przestępstwa wydaje mi się zauważalna.

Ponieważ jednak konsekwencje wyboru między jedną a drugą koncepcją dla praktyki stosowania prawa (przy założeniu, że sąd uniknie nadinterpretacji dodania zasady nullum crimen sine periculo sociali do art. 1) wydają się de facto i de iure znikome, zatem kontrowersję tę uznaję za mało doniosłą, niewartą kruszenia argumentacyjnych kopii tudzież postulatów de lege ferenda.

Przejdźmy jednak na grunt KKS.

Skoro w KKS, uchwalonym później, społeczna szkodliwość uchowała się ^{[ 11 ]} jako warunek przestępności czynu, czy oznacza to, że ustawodawca postanowił się podzielić z sądami kompetencją ustalania społecznej szkodliwości typu czynu zabronionego? Oczywiście nie. Czy oznacza to, że definicja przestępstwa i wykroczenia skarbowego zawiera „ideologiczne deklaracje"? Być może, ale w rozważaniach dogmatycznych nie ma to żadnego znaczenia, tak samo jak rozważanie o tym, czy usuwanie materialnego elementu przestępstwa z KK było podyktowane precyzacją definicji przestępstwa, czy też „odreagowaniem dawniejszych związków z tzw. socjalistycznym prawem karnym". Na gruncie rozważań dogmatyczno-prawnych powinniśmy przyjąć, że ustawodawca, w swej kompetencji językowej, doszedł do wniosku, iż materialny element w definicji przestępstwa (jaki został pomieszczony w kodeksie późniejszym) lepiej ujmuje ontologię przestępstwa.

Warto też odwołać się do uzasadnienia projektodawców kodyfikacji karnoskarbowej. Otóż zgodnie z uzasadnieniem, pozostawienie elementu materialnego w art. 1 § 1 KKS jest uzasadnione tym, że poza przestępstwami odnosi się ona do wykroczeń, czyli dopiero uwzględnienie elementu materialnego miałoby pozwolić objąć karalnością także wykroczenia karnoskarbowe ^{[ 12 ]}. Istotnie, w KW także pozostawiony jest element materialny w definicji ogólnej wykroczenia. Nie zmienia to jednak wniosku, że zasada nullum crimen sine periculo sociali w KKS odnosi się także i do przestępstw.

Jeśli skłanialibyśmy się do wyłowienia różnic merytorycznych na tle różnic językowych w definicji przestępstw w KK i KKS, należałoby przychylić się do tezy, że byłyby to różnice nie ontologiczne, a aksjologiczne: Ustawodawca po to zawarł element materialny zarówno w § 2 jak i w § 1 art. 1. KKS, aby podkreślić znaczenie społecznej szkodliwości w ustalaniu bytu przestępstwa (oczywiście konkretnego) na gruncie prawa karnoskarbowego.

Następnie rodzi się kolejne pytanie: jakież to „podkreślenie" miałoby być, skoro klauzula znikomej szkodliwości obowiązuje zarówno na gruncie KK, jak i KKS, w obu kodeksach społeczna szkodliwość jest także dyrektywą wymiaru kary? Można zaproponować następującą tezę: Skoro określoność przestępstw i wykroczeń skarbowych w związku z dużym zakresem ich blankietowości i odesłaniach do przepisów o dużym stopniu zawiłości ^{[ 13 ]}, niepewności i niestabilności, pozostaje dużo mniej doskonałe niż określoność przestępstw KK, zatem organ stosujący prawo powinien baczniejszą uwagę zwrócić na ładunek społecznej szkodliwości czynu, gdyż jej ocena na gruncie KKS jest nie tyle ważniejsza co bardziej skomplikowana i bardziej podatna na uproszczenia. Podobną tezę wysuwa A. Zoll w odniesieniu do zasady nullum crimen sine culpa, która została dodana do kodeksu karnego z 1997 r.: „Wyodrębnienie w art. 1 warunku zawinienia powinno skłaniać sądy do poświęcenia większej uwagi badaniu zawinienia i jego uzasadnieniu w wyroku skazującym" ^{[ 14 ]}. Można przecież powiedzieć: skoro bez pomieszczenia owej zasady w art. 1 i tak jest ona oczywista i niekwestionowana (raz, że jest podstawową zasadą prawa karnego, dwa, że wynika z innych przepisów), więc można się bez niej obejść. Podobnie obejść, jak sądzę, można by się bez nullum crimen sine periculo sociali w art. 1 KKS. A skoro jest tam owa zasada, powinna wskazywać na znaczenie społecznej szkodliwości.

O tym, że na gruncie prawa karnego skarbowego ocena społecznej szkodliwości jest bardziej problematyczna niż na gruncie kodeksu karnego świadczy moim zdaniem także okoliczność, iż czyny zabronione stypizowane w prawie karnym skarbowym w społecznej percepcji nie są tak często postrzegane jako etycznie negatywne tak często i z takim nasileniem jak czyny typizowane przez kodeks karny, które nie tylko są potępiane, bo zabronione, ale także jako moralnie naganne i destrukcyjne. Z podatkami i innymi daninami publicznymi oceny są mniej jednolite i skłonność do potępiania przestępstw skarbowych jest skorelowana ze stopniem akceptacji i aprobaty dla norm prawa finansowego. Z tym natomiast, zwłaszcza w ostatnich latach, za dobrze nie jest. Jak pisze L. Wilk: „Stąd dość charakterystyczna postawa społeczeństwa wobec zjawiska przestępczości skarbowej: domagamy się surowego karania wielkich afer, np. podatkowych czy celnych, sami będąc nader skłonni do umyślnego łamania lub przynajmniej obchodzenia ^{[ 15 ]}, a niekiedy wręcz odrzucania, norm prawa finansowego, np. w zakresie podatków" ^{[ 16 ]}. Dlatego też można przyjąć, że czyny stypizowane w KKS zasadniczo mają charakter czynów mala prohibita („złe, bo zakazane"), w odróżnieniu od kodeksu karnego, który na ogół statuuje typy odnoszące się do czynów mala per se. Rozpatrywanie szkodliwości społecznej typów czynów jest przez to głównie trudniejsze, iż są bardziej podatne na upraszczanie swej materialnej ujemności do przedmiotu ochrony czy do uszczuplenia lub narażenia na uszczuplenie należności publicznoprawnej.

Jeśli rozluźnilibyśmy założenie racjonalności ustawodawcy, moglibyśmy oszczędzić sobie dogmatycznych rozważań nad problemami generowanymi sporami doktrynalnymi. Niemniej, jeśli już jest ta niekoherencja definicyjna w prawie karnym można próbować wyłuskać z niej coś konstruktywnego.