Instytucje mające na celu ochronę stosunków handlowych, dzisiaj określanych jako obrót gospodarczy, zyskały wraz z rozwojem tych stosunków bardzo istotne znaczenie. Jako element prawa handlowego (ale również karnego, administracyjnego) stanowią dopełnienie jego regulacji, które umożliwia realizację głównych zasad, na jakich się one opierają. Chodzi tutaj w szczególności o pewność, szybkość obrotu oraz zasadę pacta sunt servanda. 

Podstawowe mechanizmy gospodarki kapitalistycznej nie zmieniły się od momentu jej narodzin, tj. od XIX wieku. Dzisiejsi przedsiębiorcy doświadczają w pewnej mierze tych samych trudności, przed jakimi stawali dawni handlujący, czy kupcy. Dotyczy to ryzyka, jakie zawsze wiąże się z wkraczaniem na rynek i działalnością na nim. Motywem uczestnictwa w stosunkach handlowych jest osiągnięcie zysku. Wobec tego przedsiębiorca musi dokonać wyboru odpowiednich źródeł finansowania (kredytu) oraz zaopatrzenia w środki potrzebne do prowadzenia zamierzonej działalności (np.: dostawcy, podwykonawcy). Jednocześnie jej rozpoczęcie jest praktycznie niemożliwe wyłącznie w oparciu o własne środki, kredyt zyskuje więc podstawowe znaczenie. Poza tym finansujący, dostawcy, czy podwykonawcy również są profesjonalistami i ryzykują swoim zyskiem, oferując kapitał, towary lub usługi innym przedsiębiorcom. 

Zawodowe i zarobkowe wykonywanie określonej działalności prowadzi do wielu powiązań gospodarczych i prawnych nie tylko między tymi, którzy prowadzą taką działalność, a tymi, którzy z niej korzystają, ale także, czy może przede wszystkim między samymi przedsiębiorcami. Efektem tego jest istnienie pewnego systemu naczyń połączonych. Jeżeli jeden z kontrahentów nie wykonuje swoich zobowiązań, może to prowadzić do poważnych konsekwencji nie tylko dla jego wierzycieli, ale niekiedy i dla całego rynku. W takiej sytuacji należy więc łącznie uwzględnić interesy wszystkich wierzycieli oraz dążyć do harmonijnego i optymalnego zaspokojenia ich roszczeń, poczynając od zabezpieczenia majątku dłużnika, a czynności te powinny mieć miejsce w ramach postępowania sądowego. Na tym polega instytucja upadłości. Jak wynika z powyższych spostrzeżeń odgrywa ona szczególną rolę w stosunkach handlowych. Niektóre systemy prawne „zarezerwowały" ją więc dla profesjonalistów (system francuski, a za nim polski), natomiast w innych ma zastosowanie także do pozostałych uczestników obrotu (upadłość cywilna, uniwersalna, obecnie: konsumencka). To drugie rozwiązanie zostało przyjęte m.in. w prawie niemieckim i austriackim.

Obok samej upadłości w prawie wykształciły się instytucje mające z nią związek, a posiadające charakter — można powiedzieć — prewencyjny. Regulacje o takim charakterze są zawarte nie tylko w prawie upadłościowym (termin ten w polskiej literaturze zaczyna pojawiać się głównie u J. Namitkiewicza po I Wojnie Światowej) ale i w prawie karnym. Z jednej strony chodzi tutaj o wyeliminowanie z rynku, przynajmniej na jakiś czas profesjonalistów, którzy najogólniej mówiąc utracili wiarygodność (utrata możliwości prowadzenia handlu, dzisiaj: orzekanie przez sąd zakazu prowadzenia działalności gospodarczej). Z drugiej strony chodzi o ukaranie, w znaczeniu kryminalnym, takich dłużników, którzy dopuścili się w związku ze swoją upadłością określonych zaniedbań lub zachowań ewidentnie wymierzonych przeciw wierzycielom (przestępstwo bankructwa, obecnie: art. 301 § 2 i 3 k. k. z 1997 r.).

Historycznie pierwsza była tendencja do karania dłużników, którzy nie wykonywali swoich zobowiązań. Podejście to jest w prawie dużo starsze niż dążenia do wprowadzenia jakichkolwiek rozwiązań bezpośrednio dotyczących polepszenia sytuacji wierzycieli. Bankructwo ma zatem starszy rodowód niż upadłość. Te dwa terminy długo były synonimami, również w języku legalnym ^{[ 1 ]} i są nimi do dzisiaj w języku potocznym. Samo słowo „bankructwo" pochodzi najprawdopodobniej od włoskich: banco czyli ławka (ale: banca — bank) oraz rotto — rozbita, złamana. Różni autorzy w różny sposób wyjaśniali jego etymologię ^{[ 2 ]}. Nie ulega wątpliwości, że jest ona związana ze średniowiecznym kupiectwem miast włoskich, które miało swoje stoły, czy też ławki na głównych placach tych miast, gdzie dokonywano transakcji. Natomiast określenie „ławka rozbita" miałoby dotyczyć samosądu wobec nierzetelnego kupca albo mieć charakter czysto symboliczny. Wracając do rzeczy: bankructwo, od czasu gdy wykształciła się upadłość, jest przestępstwem mającym z nią istotny związek. Do znamion tego przestępstwa należy odtąd w jakimś zakresie fakt upadłości obok przeważnie związanych z nim, w różnym stopniu zawinionych zachowań dłużnika (stąd podział na bankructwo proste i podstępne, obecnie, wg k. k. z 1997 r.: lekkomyślne i umyślne ^{[ 3 ]}). W okresie, który jest przedmiotem dalszych rozważań, regulacja odpowiedzialności za bankructwo była podzielona między ustawę handlową a kodeks karny. Sam czyn kryminalny był stypizowany obok przepisów o upadłościach, natomiast przepisom ustawodawstwa karnego pozostawiano kwestię winy i wymiaru kary.

Przed dokładniejszym przedstawieniem instytucji upadłości i bankructwa w ujęciu historycznym, w dodatku ograniczonym do czasów Księstwa Warszawskiego i Królestwa Polskiego, wypada odnieść się do kwestii przydatności takiego spojrzenia. Francuski Kodeks handlowy z 1807 r. (fr.: Code de commerce, dalej: k. h.), wprowadzony w Księstwie Warszawskim, traktujący o upadłościach i bankructwach w księdze III, był pierwszą kodyfikacją prawa handlowego w nowoczesnym znaczeniu. Rozwiązania dotyczące np. upadłości były znane również m.in. prawu pruskiemu i austriackiemu (postępowanie konkursowe), jednak wówczas i jeszcze długo później przepisy francuskie uchodziły za najnowocześniejsze. Inną kwestią jest funkcjonowanie tych przepisów na ziemiach polskich. W pierwszym okresie ich obowiązywania, przede wszystkim za czasów istnienia Księstwa, k. h. miał niewielkie zastosowanie z uwagi na złą sytuację gospodarczą kraju i jego mieszkańców ^{[ 4 ]}. Owszem, spraw upadłościowych było stosunkowo dużo, jednak były to sprawy konkursowe nierozstrzygnięte przez sądy pruskie, które wraz z innymi sprawami zaległymi powierzono specjalnie utworzonym wydziałom Trybunałów Cywilnych ^{[ 5 ]}. 

Natomiast Królestwo Polskie przez cały okres swojego istnienia zachowało francuskie przepisy o upadłościach i bankructwach, tak jak przepisy całego k. h., w praktycznie niezmienionej postaci ^{[ 6 ]}. To właśnie w Królestwie omawiane instytucje zyskały znaczenie w praktyce. Kongresówka była bowiem najlepiej rozwiniętym gospodarczo obszarem spośród dawnych polskich ziem, zwłaszcza w okresie po reformie uwłaszczeniowej. ^{[ 7 ]} Zainteresowanie przepisami księgi III k. h. jest uzasadnione ze względu na widoczny do dzisiaj wpływ francuskiego ujęcia upadłości na rozwiązania polskiego prawa upadłościowego. Regulacja dotycząca bankructwa może być obecnie uznana jedynie za archaiczną. Zasługuje ona jednak na przedstawienie z uwagi na wzajemne przenikanie się w pewnym zakresie obydwu instytucji. Cezura czasowa, jakiej podporządkowane będą dalsze rozważania określona jest między wejściem w życie k. h. w Księstwie Warszawskim (na ziemiach popruskich: 1 maja 1809 r. ^{[ 8 ]}, w Galicji Zachodniej: 15 sierpnia 1810 r. ^{[ 9 ]}) a wkroczeniem na terytorium Królestwa Polskiego wojsk niemieckich i austro-węgierskich w lecie 1915 r. 

Należy tutaj zwrócić uwagę, że przepisy k. h. zostały uchylone wraz z wejściem w życie kodeksu handlowego z 1934 r i prawa upadłościowego z tego samego roku. Ostatni okres obowiązywania tych przepisów zostanie pominięty, ponieważ uwzględnienie go wymagałoby przedstawienia wprowadzonych wtedy nowych rozwiązań prawnych związanych z upadłością ^{[ 10 ]}.

Kodeks handlowy francuski został wprowadzony w Księstwie jako trzeci, po Kodeksie Napoleona (K. N.) i k. p. c. z 1806 r. francuski akt prawny tej rangi. Wprowadzenie K. N. nakazywała Konstytucja Księstwa (art. 69), natomiast co do recepcji pozostałych kodeksów zdania przedstawicieli sfer rządowych były podzielone ^{[ 11 ]}. Dekretem Fryderyka Augusta z 18 VII 1808 r. została powołana komisja mająca opracować polski tekst K. N. oraz przygotować kodyfikację pozostałych gałęzi prawa. Przyszłe efekty pracy tej komisji miał jednak przekazywać królowi minister sprawiedliwości Feliks Łubieński, który był zwolennikiem recepcji prawa francuskiego i w ostateczności to jego stanowisko zwyciężyło, przynajmniej jeżeli chodzi o prawo prywatne.

U podstaw k. h. leżą uregulowania dwóch ordonansów Ludwika XIV: o handlu z 1673 roku (tzw. Kodeks Savary’ego) i o marynarce z 1681 roku. Geneza samego kodeksu sięga roku 1787, kiedy to powołano komisję do przejrzenia tych aktów. Prace jej przerwał wybuch Rewolucji i zostały one wznowione przez nową komisję dopiero w roku 1801. Wówczas już cel był sformułowany nie jako rewizja dawnych praw, ale jako przygotowanie projektu kodeksu handlowego. Niedługo potem efekty prac legislacyjnych przesłano do zaopiniowania Radom i Trybunałom Handlowym, Sądom Apelacyjnym oraz Sądowi Kasacyjnemu, po czym powróciły one do trzech komisarzy-redaktorów i następnie były dyskutowane w Radzie Stanu oraz zakomunikowane poufnie Trybunatowi. W 1806 roku Rada nadała projektowi redakcję ostateczną i przesłała go Ciału Ustawodawczemu, gdzie po oficjalnym zakomunikowaniu Trybunatowi, został uchwalony jako szereg ustaw ^{[ 12 ]}. Zgodnie z prawem z dnia 15 września 1807 r. zyskały one moc obowiązującą od 1 I 1808 r. jako Code de Commerce. 

Regulacja ta do dziś formalnie obowiązuje we Francji, oczywiście z wieloma zmianami. Znamienne jest to, że pierwsza gruntowna zmiana dotyczyła upadłości i bankructw (ustawa z 28 maja 1838 zastąpiła całą Księgę III) i została przeprowadzona w duchu złagodzenia zbyt surowych przepisów. Nie ulega zresztą wątpliwości, że wpływ na tempo ukończenia k. h., zwłaszcza od 1806 roku miała duża liczba oszukańczych bankructw i tymi wydarzeniami należy tłumaczyć surowość Kodeksu w pierwotnej redakcji. Oceny, jakiej poddane zostały omawiane regulacje we Francji chyba nie podzielano na ziemiach polskich, gdzie one obowiązywały. Jedno ze źródeł ^{[ 13 ]} przywołujące dyskusję nad k. h., która toczyła się w 1850 roku w Urzędzie Starszych warszawskiego Zgromadzenia kupieckiego. Rozważano między innymi potrzebę zmiany przepisów o „upadłościach nie podstępnych". Konkluzja w tej sprawie była następująca: „co do postępowania w upadłościach zmiany, (...) są niepożądane, gdyż raczej zbytnią łagodność względem upadłych, aniżeli surowość względem nich, możnaby Kodeksowi zarzucić."

Kodeks składał się z czterech ksiąg. Pierwsza, zatytułowana „O handlu w ogólności" (art. 1 — 189) ^{[ 14 ]} zawierała przepisy dotyczące handlujących (przedmiotowe ujęcie prawa handlowego, Tyt. I), ksiąg handlowych (Tyt. II), spółek (Tyt. III), jawności stosunków majątkowych między małżonkami, z których jeden trudni się handlem (Tyt. IV „O rozdziale majątków"), giełd handlowych (Tyt. V), szczególne przepisy dotyczące podstawowych czynności handlowych takich jak komis, przewóz i sprzedaż (Tyt VI i VII) i wreszcie regulacje dotyczące weksli (Tyt VIII).

Księga druga „O handlu morskim" ^{[ 15 ]} (art. 190 — 436) z oczywistych względów nie miała zastosowania na ziemiach polskich.

Księga trzecia „O upadłościach i bankructwach" (art. 437 — 614) składała się z pięciu tytułów: I. O upadłości, II. O ustąpieniu dóbr (dotyczący zrzeczenia się majątku na rzecz wierzycieli przez upadłego w dobrej wierze), III. O odzyskaniu (dotyczący przypadków, w których możliwe jest wyłączenie z masy upadłości przedmiotów nienależących do upadłego), IV. O bankructwach oraz V. O przywróceniu do czci i możności prowadzenia handlu. Przepisy Księgi trzeciej Tytułu I posiadały najbardziej szczegółową systematykę spośród wszystkich ksiąg k. h. Jego treść podzielona była na jedenaście działów, z których cztery dodatkowo dzieliły się na oddziały (niewystępujące w innych tytułach kodeksu). Porządek treści tytułu o upadłościach odpowiadał modelowemu przebiegowi postępowania upadłościowego. Dokładniejsza analiza struktury tych przepisów zostanie dokonana dalej.

Księga czwarta „O jurysdykcji handlowej" (art. 615 — 648) składała się z czterech tytułów: I. O organizacji Trybunałów Handlowych, II. O właściwości Trybunałów Handlowych, III. O sposobie postępowania przed Trybunałami Handlowymi, IV. O sposobie postępowania przed Sądem Apelacyjnym.

K. h. nie jest tak wysoko oceniany, przynajmniej pod względem ogólnego zamysłu legislacyjnego, jak Kodeks Napoleona. Rene David nazywa w ogóle francuską kodyfikację prawa handlowego „niezharmonizowanym zbiorem rozwiązań, któremu dużo brakuje do tego, by można było o nich mówić jako o pewnej całości" ^{[ 16 ]}. W obronie Kodeksu z 1807 r. można stwierdzić, że regulował on jedynie podstawowe kwestie związane ze specyfiką stosunków handlowych, natomiast w pozostałym zakresie do stosunków tych odnosiły się zwyczaje i przepisy Kodeksu Napoleona, który zresztą odgrywał wiodącą rolę w całym systemie prawa francuskiego.

Upadłość (faillite) w literaturze poświęconej rozwiązaniom kodeksu handlowego francuskiego była określana jako stan handlującego, który zaprzestał wypłat, co stanowiło powtórzenie definicji z art. 437 k. h. Doktryna nie starała się o sformułowanie własnej definicji, która uwzględniałaby istotę upadłości, a więc wspólnego zaspokojenia, na określonych zasadach i w ramach postępowania sądowego wierzycieli dłużnika niewykonującego swoich zobowiązań. Zwracano jednak uwagę, zarówno w przypadku upadłości jak i bankructwa, na ogólny sens tych regulacji, jakim była ochrona kredytu. Oczywiście nie tylko wierzyciele, którzy świadczyli kapitał mogli zostać zaspokojeni w wyniku postępowania upadłościowego. Podkreślając taki sens omawianych instytucji odnoszono się do znaczenia, jakie zyskał kredyt w stosunkach kapitalistycznych. Wracając do istoty upadłości — była i jest ona określana jako egzekucja generalna (w przeciwieństwie do egzekucji syngularnej, w której poszczególni wierzyciele w oddzielnych postępowaniach dochodzą swych należności). Jest to jednak pewne uproszczenie, ponieważ postępowanie upadłościowe nie sprowadza się do przymusowej realizacji świadczeń określonych w jakimś tytule egzekucyjnym.

Powyżej mowa była o „stanie handlującego", albowiem k. h. „rezerwował" upadłość dla uczestników obrotu profesjonalnego, w przeciwieństwie do rozwiązań n.p. austriackich, czy niemieckich. Określenie „upadłość cywilna" lub „podupadłość" (deconfiture) było używane w literaturze poświęconej prawu francuskiemu, jednak nie odnosiło się ono do jakiejś odrębnej instytucji. Zaspokojenie wierzycieli niehandlującego, który zaprzestał wypłat mogło nastąpić wprost na zasadach określonych w przepisach o przywilejach i hipotekach lub na przykład w drodze odstąpienia dóbr (art. 1265 — 1270 K. N.). Tutaj należy też zwrócić uwagę na znaczenie charakteru zobowiązań, których dłużnik nie spełnia. W doktrynie zgodnie przyjmowano, że zastosowanie reżimu przewidzianego w Księdze III k. h wymagało również aby długi handlującego, z którymi związane było zaprzestanie wypłat, wynikały ze stosunków handlowych. W braku tej przesłanki mogła zaistnieć jedynie upadłość cywilna.

Upadłość w prawie francuskim była po raz pierwszy uregulowana we wspomnianym ordonansie z 1673 roku, tak więc k. h. był chronologicznie drugim aktem regulującym tą instytucję. Problematyka upadłości i bankructw została w Kodeksie potraktowana bardziej szczegółowo — jego Księga III liczyła w sumie 178 artykułów, podczas gdy odpowiadający jej Tytuł XI Kodeksu Savary’ego składał się z 13 artykułów.

Kodeks mówił o otwarciu upadłości, a nie jedynie o jej ogłoszeniu ponieważ datę upadłości sąd ustalał na podstawie wskazanych w przepisach działań dłużnika i mogła ona wyprzedzać wyrok. Zgodnie z odmiennościami w organizacji sądownictwa w Księstwie i Kongresówce otwarcie upadłości ogłaszały: Trybunał Handlowy w Warszawie oraz Trybunały Cywilne, a po reformie z 1876 roku: sąd handlowy w Warszawie oraz sądy okręgowe.

Jeżeli chodzi o formalną przesłankę postępowania upadłościowego, to k. h. przede wszystkim ustanawiał obowiązek dłużnika powiadomienia sądu o zaprzestaniu wypłat w ciągu trzech dni od momentu, gdy to nastąpiło. Niedopełnienie tego obowiązku dawało możliwość uznania upadłego przez sąd karny za bankruta prostego. Ponadto otwarcie upadłości mogło nastąpić na uzasadnione żądanie wierzycieli oraz, co w praktyce raczej nie było wykorzystywane, „z wieści publicznej".

Zgodnie ze wspomnianym art. 437 k. h. sąd mógł ogłosić otwarcie upadłości: 1) handlującemu, który 2) zaprzestał wypłat.

Przy badaniu pierwszego warunku miały zastosowanie przepisy Księgi I Tytułu I k. h. Art. 1 definiował handlującego jako tego, kto trudni się czynnościami handlowymi i czyni sobie z nich zwykłe zatrudnienie (proffession habituelle). W praktyce istniał wyjątek, wg którego upadłość można było otworzyć również tzw. ajentom wymiany i stręczycielom, będącym jedynie pośrednikami w czynnościach handlowych.

Zaprzestanie wypłat jako warunek upadłości było rozumiane dosłownie i zwracano nawet uwagę, że przyczyny, z jakich ono nastąpiło, nie należą do kognicji sądu. Od zaprzestania wypłat odróżniano niewypłacalność. Przy niewypłacalności mamy do czynienia ze stanem bardziej obiektywnym, który z drugiej strony może pozostać niewykrytym przez jakiś czas, natomiast zaprzestanie wypłat przyjmowano (chociażby konkludentnie) na podstawie zachowania dłużnika, co umożliwiało szybszą reakcję wierzycieli i było dla nich dogodniejsze jako prawny warunek upadłości. Warunkiem takim nie mogło być odroczenie wypłat, nawet jednostronne.

Ze zrozumiałych względów w przepisach k. h. położono nacisk na jawność wyroku otwierającego upadłość — podlegał on publicznemu ogłoszeniu.

Wydanie omawianego rozstrzygnięcia nie wymagało obecności dłużnika. Mógł on zatem zaskarżyć je w drodze opozycji trzeciego, złożonej do tego samego sądu w ciągu 8 dni od ogłoszenia wyroku. W przypadku gdy opozycja nie doprowadziła do zniesienia upadłości, dłużnikowi przysługiwała apelacja (do Sądu Apelacyjnego, później: Izby Sądowej). Wyrok taki mógł być również zaskarżony w drodze kasacji. Żaden z tych środków nie tamował dalszego postępowania. Wierzycielom, przeciwko rozstrzygnięciu w przedmiocie upadłości, przysługiwała apelacja.

Wyrok wywoływał szereg doniosłych skutków co do osoby i majątku upadłego, które mogły zachodzić ex nunc lub ex tunc. Przede wszystkim, wraz z otwarciem upadłości (nie z ogłoszeniem wyroku): upadły tracił zarząd majątkiem i prawa wynikające ze statusu handlującego oraz wymagalne stawały się jego zobowiązania.. K. h. przewidywał również nieważność określonych rozporządzeń upadłego, dokonanych w ciągu 10 dni przed otwarciem upadłości. Zaciągnięte w tym samym czasie zobowiązania mogły być przez sąd unieważnione i na podstawie domniemania prawnego uważane były za podstępne, co stanowiło przejaw występującej w przepisach Księgi trzeciej preasumptio doli. Wraz z wydaniem wyroku sąd mianował sędziego komisarza oraz jednego lub kilku kuratorów dla zarządu majątkiem upadłego. W stosunku do niego samego co do zasady stosowano przymus osobisty. Sąd mógł wybrać jedną z dwóch form tego przymusu: umieszczenie upadłego w specjalnym areszcie dla zadłużonych bądź oddanie go pod dozór. Upadły mógł uwolnić się od tych środków poprzez uzyskanie od sądu, na podstawie opinii sędziego komisarza listu glejtowego. Wydanie takiego dokumentu mogło być uzależnione przez sąd od złożenia poręczenia.

Po ogłoszeniu upadłości w postępowaniu można było wyróżnić pewne etapy. Pierwszy z nich odbywał się bez udziału wierzycieli i polegał na zabezpieczeniu majątku upadłego (masy upadłości) oraz uporządkowaniu jego dotychczasowej działalności. Następny etap rozpoczynał się od zebrania wierzycieli i następowało w nim sprawdzenie ich praw, sporządzenie inwentarza masy oraz podejmowano pierwsze czynności w kierunku jej likwidacji. Likwidacja ta dotyczyła jednak tylko ruchomości, ponieważ nie wiadomo było jeszcze w jakiej formie nastąpi zaspokojenie wierzycieli. Kolejny etap rozpoczyna się podjęciem decyzji co do sposobu rozwiązania upadłości. Decyzja taka była podejmowana przez wierzycieli i mogła polegać na zawarciu układu z upadłym (konkordatu), bądź kontraktu połączenia wierzycieli w celu dalszej likwidacji masy dla zaspokojenia ich praw. Dalsze postępowanie skupiało się już w zasadzie tylko na osobie upadłego — sąd badał okoliczności upadłości, w szczególności ewentualność popełnienia przez niego przestępstwa bankructwa.

Postępowanie upadłościowe charakteryzowało sie szybkością (terminy) oraz dokonywaniem poszczególnych czynności dotyczących masy przez specjalnie powołane osoby ale pod kontrolą sądu i prokuratora (raporty). Uwagę zwraca występowanie różnego rodzaju funkcji w poszczególnych etapach postępowania (kuratorzy, syndycy tymczasowi, syndycy ostateczni). Stałe funkcje od momentu ogłoszenia upadłości do momentu jej rozwiązania były przypisane tylko sądowi, którego rola ograniczała się do kontroli i wydawania określonych rozstrzygnięć oraz sędziemu komisarzowi, nadzorującemu czynności postępowania.

W sądowych sprawach cywilnych majątkowych, których stroną był upadły lub dotyczących masy upadłości występowali kuratorzy lub syndycy.

Czynności kuratorów i syndyków tymczasowych przypadały na okres między ogłoszeniem upadłości, a jej rozwiązaniem. Francuski autor A. Boistel w swoim podręczniku opartym na tekście Kodeksu handlowego w wersji z 1838 roku określa to stadium jako postępowanie przygotowawcze. Wydaje się, że określenie to odpowiada również regulacji upadłości w wersji która obowiązywała na ziemiach polskich.

Obowiązkiem kuratorów było dopilnowanie opieczętowania rzeczy wchodzących w skład masy oraz uporządkowanie interesów upadłego poprzez sporządzenie bilansu lub dopilnowanie jego sporządzenia. Zarządzali oni również masą pod nadzorem sędziego komisarza i mogli dokonać sprzedaży łatwo psujących się produktów z magazynu upadłego. Na te czynności kuratorzy mieli 15 dni, a w przypadku szczególnych trudności sąd mógł przedłużyć ten termin o dalsze 15 dni. Ostatnią czynnością kuratorów było zwołanie zebrania wierzycieli po sporządzeniu przez sędziego komisarza ich listy oraz złożenie sprawozdania z wykonania powierzonych im funkcji.

Zebrani wierzyciele przedstawiali sądowi potrójną listę potrzebnej liczby syndyków tymczasowych a sąd dokonywał ich wyboru. Syndycy tymczasowi dokonywali inwentarza masy po zdjęciu pieczęci, sprawdzenia wierzytelności oraz realizowali należności masy. Mogli dokonać również sprzedaży ruchomości.

Sprawdzenie wierzytelności następowało w obecności sędziego komisarza, po wezwaniu wierzycieli poprzez ogłoszenia w prasie. Podlegały mu zarówno wierzytelności handlowe jak i niehandlowe. W przypadku tych pierwszych sędzia komisarz nawet w drodze nakazu sądowego mógł żądać przedstawienia ksiąg handlowych lub wyciągu z nich. Sprawdzenie powinno było nastąpić w terminie 3 miesięcy od wezwania wierzycieli.

Ostatnią czynnością syndyków tymczasowych było zwołanie wierzycieli, których wierzytelności zostały sprawdzone. Na zebraniu, które odbywało się pod przewodnictwem sędziego komisarza zdawali oni sprawozdanie z dotychczasowego przebiegu upadłości.

W postępowaniu upadłościowym pewne kategorie wierzytelności zaspokajane były według szczególnych zasad, niezależnie od proporcjonalnego podziału funduszy uzyskanych w drodze likwidacji masy. Chodzi tutaj m. in. o wierzytelności uprzywilejowane, zabezpieczone zastawem, hipoteką, czy wierzytelności kontrahentów upadłego, którzy przekazali mu towary lub pieniądze i nie otrzymali świadczenia wzajemnego. W tym ostatnim przypadku mowa jest o tzw. odzyskaniu, które przypominało dzisiejszą instytucję wyłączenia z masy upadłości. Odzyskanie w k. h. dotyczyło jednak ściśle określonych przypadków. Zaspokojeniu z masy podlegały wierzytelności powstałe przed jak i po otwarciu upadłości (np. koszta sądowe).

Charakterystyczne było ograniczenie praw żony upadłego, wynikające ze wspomnianej praesumptio doli, przenikającej przepisy o upadłości. Było ono przewidziane obok przepisów dotyczących poszczególnych kategorii wierzytelności i polegało głównie na pewnych domniemaniach prawnych mających niweczyć skutki ewentualnego współdziałania dłużnika z żoną na niekorzyść wierzycieli.

Wierzyciele zwołani przez syndyków tymczasowych podejmowali decyzję co do sposobu rozwiązania upadłości. W dyskusjach mogli uczestniczyć również wierzyciele, których wierzytelności zakwestionowano jedynie co do ich wartości.

Pierwszym z powyższych sposobów był układ (konkordat) wierzycieli z upadłym. Polegał on zazwyczaj na tym, że upadły zobowiązywał się spłacić pewną część długów, natomiast z pozostałych zostawał zwolniony. Mimo, że taki układ zakładał pewien kompromis, to stanowił szybszą, prostszą i tańszą formę rozwiązania upadłości. Do zawarcia konkordatu wymagana była większość liczebna wierzycieli reprezentująca jednocześnie ¾ ogólnej sumy sprawdzonych wierzytelności. Pozostali wierzyciele mogli w ciągu ośmiu dni zgłosić protesty. Sąd badał osnowę układu, jego zgodność z prawem, protesty, zachowanie upadłego i na podstawie tego zatwierdzał układ, umarzając postępowanie. Do zatwierdzenia nie mogło dojść w przypadku podejrzenia bankructwa. Układ obowiązywał wszystkich wierzycieli.

W przypadku gdy nie doszło do zawarcia i zatwierdzenia układu, wierzyciele zawierali tzw. kontrakt połączenia i zwykłą większością głosów wybierali jednego lub kilku syndyków ostatecznych, mających dokończyć likwidację masy upadłości oraz kasjera sprawującego pieczę nad funduszami uzyskanymi z tej likwidacji. Upadły miał prawo do wcześniejszego wydania mu z masy przedmiotów służących do codziennego życia jego oraz jego rodziny. Po spieniężeniu całej masy i podziale funduszy sąd zakańczał postępowanie. Upadły wciąż pozostawał dłużnikiem co do niezaspokojonych należności.

Ostatnim rozstrzygnięciem sądu wobec upadłego było przywrócenie mu czci oraz możliwości prowadzenia handlu (rehabilitacja). Jak to zaznaczono wyżej, skutkiem bezpośrednim wyroku ogłaszającego upadłość była utrata przywilejów handlującego, tj. praw do: uczestnictwa w giełdzie, przynależności do samorządu kupieckiego oraz wybierania sędziów Trybunału handlowego. O rehabilitacji orzekał bądź sąd upadłości wraz z zatwierdzeniem układu, bądź sąd apelacyjny (Izba Sądowa) na żądanie upadłego, który spłacił w całości wszystkie swoje długi.

Bankructwo było przestępstwem, które mogło być popełnione wyłącznie przez upadłego i polegającym na określonych jego zaniedbaniach, mających zwykle związek z upadłością, lub działaniach ewidentnie wymierzonych przeciwko wierzycielom. W pierwszym przypadku bankructwo było występkiem (bankructwo proste), w drugim: zbrodnią (bankructwo podstępne). Odpowiedzialność za to przestępstwo była uregulowana w Księdze trzeciej k. h. oraz, w zakresie wymiaru kary i winy: w kodyfikacji karnej. Cywilnoprawne ujęcie winy bankruta w postaci grubego niedbalstwa lub podstępu zawarte w art. 2 k. h. nie stanowiło nieudolnej próby wyręczenia ustawy karnej, a jedynie regulację odnoszącą się do znamion bankructwa w ogólności. W przypadku obydwu rodzajów bankructwa, jego znamiona przedmiotowe można było podzielić na działania upadłego dotyczące jego majątku, zaniedbania w zakresie prowadzenia ksiąg handlowych oraz naruszenia przez niego obowiązków wynikających z uczestniczenia w postępowaniu upadłościowym. Określając te znamiona k. h. w przypadku bankructwa prostego stanowił, że upadły może być uznany za bankruta natomiast w przypadku bankructwa podstępnego, że ma być uznany za bankruta. ^{[ 17 ]}

Za bankruta prostego mógł być uznany upadły, który: dopuszczał się zbytkownych wydatków domowych, stracił znaczne sumy w grach lub operacjach czysto losowych, w określony sposób nadmiernie obciążył swój majątek długami oraz sprzedawał towary poniżej kosztu lub ceny bieżącej. Ponadto za bankruta prostego mógł być uznany upadły, który: nie zawiadomił sądu o swojej upadłości, nie prowadził ksiąg handlowych, lub prowadził je niedbale, lecz bez zamiaru oszukania wierzycieli lub nie stawił się bez racjonalnej przyczyny na wezwanie kuratora lub syndyka tymczasowego.

Za bankruta podstępnego uważano upadłego, który: podał zmyślone rozporządzenia, długi lub straty albo nie usprawiedliwił sposobu użycia wszystkich swoich wpływów, ukrył określone przedmioty majątkowe, przywłaszczył sobie powierzony majątek, nabył nieruchomość lub ruchomość pod cudzym imieniem, ukrył swoje księgi handlowe, w ogóle ich nie prowadził lub nie przedstawiały one istotnego stanu jego interesów. Niestawiennictwo upadłego w postępowaniu upadłościowym skutkowało jego odpowiedzialnością za bankructwo podstępne w przypadku gdy wcześniej uzyskał on list glejtowy. W przypadku omawianego rodzaju bankructwa k. h. przewidywał również odpowiedzialność wspólników oraz szczególne środki, jakie sąd karny stosował wobec bankruta podstępnego, w postaci zobowiązania do wynagrodzenia szkód, jakie wyrządził on masie z zamiarem oszukania wierzycieli.

Jeżeli chodzi o przepisy ustaw karnych, to Kodeks Karzący Królestwa Polskiego nie przewidywał przestępstwa bankructwa. Wydaje się, że w wymienionych wyżej przypadkach, prowadzących do bankructwa podstępnego, mogła być zastosowana odpowiedzialność za oszustwo, a odpowiednie przepisy k. h. pozostawały martwe. Kodeks Kar Głównych za bankructwo proste przewidywał pozbawienie prawa zajmowania sie handlem oraz, wg uznania wierzycieli, więzienie na czas od 8 m-cy do 1 roku i 4 m-cy. Bankructwo podstępne podlegało karze pozbawienia wszelkich praw stanu oraz karze zesłania na osiedlenie się na Syberii, z tym że ta druga kara została zastąpiona w 1900 roku karą umieszczenia w rotach aresztanckich na czas od 4 do 5 lat. Należy tu zwrócić uwagę, że wg k. h. tylko bankruci podstępni byli eliminowani z obrotu handlowego, co wynikało z braku możliwości ich rehabilitacji. KKGiP w sposób bardzo nieprecyzyjny regulował kwestię winy. W zasadzie nie definiował ani nieumyślności ani umyślności, choć z jego przepisów wynikało, że w pierwszym przypadku chodzi o nieostrożność a w drugim o zamiar, jednak te pojęcia również nie były zdefiniowane.