Max Scheler zdefiniował tragizm, jako sytuację, w której jedna wysoka wartość niszczy drugą i czyni to nieuchronnie ^{[ 1 ]}. Stworzona przez niego formuła znakomicie nadaje się do uchwycenia sprzeczności, jakie pojawiają się, gdy próbujemy pogodzić ze sobą rozmaite wolności — wyrażone przez prawodawcę, choć, jak zgodziłoby się wielu z nas, przyznane nam przez naturę.

Pierwszą sprzecznością, nierzucającą się nawet w oczy, poznają studenci już na pierwszych zajęciach z prawoznawstwa, gdy dowiadują się, że wolność jednostki kończy się tam, gdzie zaczyna się wolność pozostałych jednostek. Brzmi niewinnie — przecież w praktyce ta zasada przypomina to, co powiedział Winston Churchill o demokracji — jest najgorszą formą rządu, jeśli nie liczyć wszystkich innych form, których próbowano od czasu do czasu. Podobnie z wolnością — jej ograniczanie na rzecz wolności innych bywa koszmarnie niewygodne, a nawet czasem wydaje się niesprawiedliwe- a jednak lepszego sposobu na jej zapewnienie nie zdołaliśmy wypracować.

Konieczność ograniczenia jednej wolności kosztem drugiej to bardzo częsty problem praktyczny. W tym tekście zobrazuję ten problem na przykładzie art. 196 KK (tzw. obraza uczuć religijnych).

W swoim dosłownym brzmieniu (kto obraża uczucia religijne innych osób, znieważając publicznie przedmiot czci religijnej lub miejsce przeznaczone do publicznego wykonywania obrzędów religijnych, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2), przepis ten został w całości przejęty z kodeksu karnego z 1969r i przedmiotową kwestię traktuje znacznie łagodniej niż poprzednie uregulowanie, pochodzące z kodeksu Makarewicza (1932). Lex Makarewicz, poza sankcjonowaniem znieważania przedmiotu czci religijnej oraz przeszkadzania w wykonywaniu aktu religijnego, zawierał jeszcze w art. 175 hipotezę, która dziś byłaby nie do pomyślenia: kto publicznie Bogu bluźni i nakładał na takiego przestępcę karę 5 lat więzienia ^{[ 2 ]}. Zaznaczyć tu jednak należy, że z komentarzy z epoki, wynika, że ratio legis tego unormowania nie były względy religijne, a społeczne ^{[ 3 ]}.

Art. 196 KK umieszczony jest w rozdziale zatytułowanym Przestępstwa przeciw wolności sumienia i wyznania — możemy więc stwierdzić, że ukierunkowany jest na ochronę wolności wyrażonej w art. 53 ust. 1 konstytucji (Każdemu zapewnia się wolność sumienia i religii). Niewątpliwie ochrona konstytucyjnych wolności została w tym przypadku umocniona na drodze ustawowej. Pozostaje to w zgodzie z orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego z 7 czerwca 1994: uczucia religijne, ze względu na ich charakter, podlegają szczególnej ochronie prawa. Bezpośrednio powiązane są bowiem z wolnością sumienia i wyznania, stanowiącą wartość konstytucyjną ^{[ 4 ]}.

Brzmienie art. 196 budzi jednak wiele wątpliwości. Nie wdając się w bardziej szczegółowe rozważania na temat poszczególnych elementów hipotezy tej normy, które znaleźć można w komentarzach do Kodeksu karnego, zasygnalizuję tylko kilka zasadniczych problemów, jakie rodzi stosowanie rzeczonego artykułu.

Przedmiotem ochrony uczynił prawodawca uczucia religijne. Należy tu zauważyć, że nigdzie w Kodeksie ani w żadnej innej ustawie uczucia religijne nie zostały zdefiniowane. Ze względu na niejasność tego sformułowania, rodzi się pytania, czy dochowana została podstawowa zasada prawa karnego nullum crimen sine lege certa. Penalizowana jest bowiem obraza uczuć religijnych — tymczasem jedyną możliwość określenia czym właściwie są owe uczucia, daje nam słownik języka polskiego. Uciekając się więc do wykładni językowej, możemy stwierdzić, co następuje:

Zgodnie z definicją podawaną przez słownik PWN, uczucie to1) synteza wszystkich stanów emocjonalnych, stanowiąca główną motywację ludzkiego postępowania, zwykle przeciwstawiana logice i rozsądkowi 2. stan psychiczny odzwierciedlający stosunek do zdarzeń, do innych ludzi, otaczającego świata i siebie samego.

Słowo religijny natomiast, oznacza tyle co 1) dotyczący religii 2) odznaczający się głęboką wiarą i pobożnością ^{[ 5 ]}.

Możemy więc stwierdzić, że prawodawcy chodziło prawdopodobnie o ochronę pewnego stanu psychicznego, dotyczącego religii, wspólnego dla przynajmniej dwóch osób (co wynika z użytej w przepisie liczby mnogiej). Małgorzata Makarska pisze, że uczucia religijne wyrażają stosunek człowieka wierzącego do wyznawanej przez niego religii i przybierają formę bezpośredniego przeżycia ^{[ 6 ]}.

Wbrew pozorom, na tym problem się nie kończy. Zgodnie z ustawą o gwarancjach wolności sumienia i wyznania, do założenia związku wyznaniowego wystarczy złożenie wniosku przez 100 osób (art. 31). Teoretycznie więc, mogłabym w tym tekście zelżyć przedmiot czci religijnej kościoła Latającego Potwora Spaghetti (tak, istnieje! ^{[ 7 ]}- lub, by ułatwić zadania prokuraturze, Zakon Braci Zjednoczenia Energetycznego ^{[ 8 ]}, zarejestrowany w Polsce i szykować się na proces karny.

Oddzielną kwestią, bardzo ważką, jest definicja przedmiotu czci religijnej. Nie ma bowiem w doktrynie jednolitego stanowiska na ten temat, co po raz kolejny stawia znak zapytania nad zgodnością art. 196 kk z postulatem pewności i jasności prawa karnego. Część badaczy (Andrzej Wąsek, Andrzej Zoll, Lech Gardocki, Włodzimierz Wróbel) opowiada się za uznaniem za przedmiot czci religijnej nie tylko przedmioty materialne, (do których zaliczają w przypadku katolicyzmu m.in. krzyż ale również imiona świętych) ale również samą konstrukcję intelektualną boga ^{[ 9 ]}. W opracowaniu Marka Mozgawy czytamy, że pojęcie przedmiotu czci religijnej odnosi się do (...) wszystkiego, do czego odnosi się cześć religijna ^{[ 10 ]} — w kontekście powołanej już ustawy o gwarancjach absurdalność takiego rozwiązania jest oczywista. Odmienne stanowisko prezentują Janusz Wojciechowski i Oktawia Górniok, którzy zdecydowanie wykluczają możność zaliczenia boga do kategorii przedmiotów czci religijnej ^{[ 11 ]}. Na tym etapie rozważań niebezpiecznie zlewają się prawo i teologia — dziedziny, które niewiele mają ze sobą wspólnego; siłą rzeczy takie refleksje muszą doprowadzić do ideowego pata — a jednocześnie, ze względu na doniosłość sytuacji stosowania prawa, pat jest niedopuszczalny, a zajęcie pozycji — konieczne.

Kolejną kwestią, jaką należałoby rozważyć jest samo pojęcie obrazy. W związku z tym, że przestępstwo z art. 196 jest przestępstwem materialnym (skutkowym), konieczną przesłankę spełnienia hipotezy normy stanowi faktyczne dotknięcie jakichś konkretnych osób. W jaki sposób stwierdzić, czy do obrazy istotnie doszło? Nie wystarcza tu, rzecz jasna, samo oświadczenie pokrzywdzonych. Lech Gardocki zwraca uwagę na to, że w tak delikatnej kwestii wiele zależy od indywidualnej wrażliwości oraz stopnia zaangażowania religijnego, które mogą znacznie odbiegać od przeciętnej. Jako rozwiązanie proponuje więc, by kwalifikując zachowanie jako obelżywe bądź nie, odwoływać się do przeważających ocen społecznych ^{[ 12 ]}. Z tym stanowiskiem słusznie polemizuje Jarosław Warylewski, który — w kontekście rozpatrywania problemu popełniania przestępstwa z art. 196 poprzez dzieło sztuki lub inny rodzaj artystycznej wypowiedzi -zwraca uwagę na to, że procedowanie według formuły zaproponowanej przez L. Gardockiego prowadzi do petryfikacji tego stanu. Prowadzi nie do rozwiązania konfliktu między wolnością artystyczną a wolnością sumienia i wyznania, lecz do walki między ciemnotą i edukacyjnym zapóźnieniem a swobodą artystycznego wyrazu ^{[ 13 ]}.

Tym sposobem docieramy do tego etapu rozważań, w którym wyraźna staje się kolizja dwóch, albo nawet trzech konstytucyjne określonych wolności: wolności sumienia i religii (art. 53), wyrażania swoich poglądów (art. 54) oraz wolności twórczości artystycznej (art. 73). W praktyce analogiczny konflikt wartości rysuje się po przeniesieniu się na poziom europejski, tzn. w przypadku rozstrzygnięcia o pierwszeństwie art. 9 (wolność myśli, sumienia i wyznania) lub też art. 10 (wolność wyrażania opinii) Europejskiej Konwencji Praw Człowieka.

W Polsce mieliśmy niejedną okazję do obserwowania z bliska procesów, wytoczonych na podstawie art. 196; najsłynniejszym z nich był, oczywiście, proces Doroty Nieznalskiej, która zresztą została uniewinniona. Zwolennicy kryminalizacji obrazy uczuć religijnych lubią powoływać się za to na orzeczenie wyższej jeszcze instancji, tj. Europejskiej Komisji Praw Człowieka z 20 września 1994 roku ^{[ 14 ]} (Otto Preminger-Institut vs. Austria). Sprawa, o której mowa, dotyczyła publicznego rozpowszechniania filmu Rada Niebieska Wernera Schroetera, mówiąc najoględniej, całkowicie sprzecznego z doktryną katolicką (przedstawiał m.in. boga, jako bezradnego starca i Maryję, jako rozpustnicę). Komisja podtrzymała wówczas decyzję austriackiego sądu krajowego o zajęciu i konfiskacie filmu, stwierdzając nadrzędność art. 9 w stosunku do art. 10 EKPCz. Ciekawostką jest fakt, że votum separatum w przedmiotowej sprawie zgłosiło trzech sędziów, w tym przedstawiciel Polski, Jerzy Makarczyk. W zdaniu odrębnym zaznaczył on, że istnieje niebezpieczeństwo, że jeśli „uprzednie ograniczenie" [tzn. ingerencja władz w postaci konfiskaty filmu] będzie stosowane dla ochrony interesów silnej grupy, może to zaszkodzić tolerancji, od której zależy pluralistyczna demokracja ^{[ 15 ]}.

Andrzej Wąsek słusznie zauważa, że przed prawodawcą stoi trudne zadanie wytyczenia granic między prawną ochroną wolności sumienia i wyznania oraz prawną ochroną wolności wypowiedzi. Oba rodzaje ochrony należą do kategorii tych podstawowych praw człowieka, które są zagwarantowane zarówno przez prawo konstytucyjne, jak i przez prawo międzynarodowe) ^{[ 16 ]}.Przyjmując, że zgodnie z dosłownym brzmieniem art. 196, istotnie staramy się chronić uczucia religijne (a nie np. Jezusa albo kawałek opłatka), decydujemy się de facto na sankcjonowanie urażenia godności jednostki. Takie stanowisko wyraził Trybunał Konstytucyjny, stwierdzając, że przewidując karalność znieważania osoby lub instytucji, prawnokarnie chroni godność człowieka/instytucji w sposób zobiektywizowany, określany przez powszechnie przyjęte normy kulturalno-obyczajowe ^{[ 17 ]}. Warylewski dopowiada, że współcześnie przedmiotem ochrony nie jest już ani Bóg, ani religia, a jedynie te prawa i wolności człowieka i obywatela, które mogą być naruszone m.in. przez zachowania godzące w uczucia religijne. Przedmiotem ochrony nie jest to co boskie, ale to co ludzkie ^{[ 18 ]}. Tak więc z wszelką pewnością należy w tym miejscu oddalić się od problemistyki teologicznej, by skupić się na ochronie godności człowieka.

Godność, mimo wszelkich znanych powszechnie trudności z jej zdefiniowaniem, stanowi jednak pojęcie absolutnie fundamentalne w doktrynie praw człowieka. Leszek Garlicki na samym początku wykładu na temat konstytucyjnej ochrony praw człowieka stwierdza, że zasadę godności człowieka należy uznać za jedną z podstawowych zasad ustroju Rzeczypospolitej oraz że jest to (...) ogólna wartość konstytucyjna, stanowiąca źródło, fundament i zasadę całego porządku konstytucyjnego, jest to norma podstawowa, Grundnorm, tego porządku w sensie logicznym, ontologicznym i hermeneutycznym ^{[ 19 ]}.

Zgodnie ze Słownikiem języka polskiego, definicja obrazy zawiera w sobie zachowanie się wobec kogoś w sposób uchybiający jego godności ^{[ 20 ]}. Nie będę się tu rozwodzić nad ważkim skądinąd problemem lingwistycznym — skoro obraza to zachowanie się wobec kogoś, w jaki sposób w ogóle można obrazić przedmiot? Każda obraza uczuć jednostki godzi więc w jej godność. Dochodzimy tym samym do centralnej kwestii: dlaczego urażenie (obraza) uczuć religijnych jest zagrożone inną- surowszą — sankcją, niż obraza dowolnych innych uczuć? Dlaczego art. 196 przewiduje ściganie publicznoskargowe wnioskowe, podczas gdy ściganie zniewagi (art. 216) odbywa się z oskarżenia prywatnego? Wreszcie — czy nie chroni jednostki wystarczająca — w obu zresztą przypadkach — możliwość wytoczenia powództwa cywilnego o ochronę dóbr osobistych (art. 23 i 24 kc) ^{[ 21 ]}?

Wydaje się, że programem minimum byłaby zmiana trybu ścigania przestępstwa obrazy uczuć religijnych na prywatnoskargowy. Osobliwym bowiem rozwiązaniem jest obarczanie prokuratury i innych organów ścigania postępowaniem, będącym często wyrazem li tylko pieniactwa, nierzadko wykorzystywanym do celów politycznych lub autopromocyjnych. W dalszej kolejności należałoby bez wątpienia obniżyć sankcję — grożenie więzieniem za naklejenie genitaliów na krzyżu jest raczej anachroniczne. Wreszcie ostatnim, najdalej idącym postulatem jest zupełna dekryminalizacja obrazy uczuć religijnych. Jak zostało wskazane, nie pozbawiłoby to ochrony w przypadku faktycznego naruszenia dóbr osobistych, (do których zaliczyłoby się uczucia każdego rodzaju), umożliwiając dochodzenie odszkodowania na drodze cywilnoprawnej. Takie rozwiązanie pozbawiłoby podobne procesy otoczki skandalu i sensacyjnego smaczku, co z pewnością wpłynęłoby pozytywnie na merytoryczny poziom refleksji — zarówno w sferze prawnej jak i teologicznej, a więc z korzyścią dla obu stron.