Jeden z czołowych teoretyków zajmujących się znamionami czynów zabronionych, W. Wolter, wśród różnych funkcji zespołu znamion (istoty czynu) wyróżnia tę, która jest odpowiedzialna za charakterystykę czynu zabronionego jako społecznie szkodliwego. „Idealny typ — pisze Wolter — winien być tak ujęty, aby jego znamiona razem wzięte stanowiły jakby przekład oceny na język pewnych faktów, stanowiły rację dla następstwa w postaci ujemnej oceny społecznej". Zatem zespół znamion stanowi „rację bytu bezprawności", tworząc „domniemanie w kierunku bezprawności" ^{[ 1 ]}. Zespół ustawowych znamion czynu — pisze A. Zoll — stanowi wzorzec obejmujący cały typ przestępnego zachowania z jego stroną przedmiotową i podmiotową, łącząc wszystkie konstruktywne elementy ujętej abstrakcyjnie społecznej szkodliwości czynu. ^{[ 2 ]} Dla przyjęcia jednak tej ostatniej tezy należy wyjść od rozumienia zespołu znamion w znaczeniu ogólnym, nie można bowiem przyjąć, że realizacja znamion określonego typu jest (zawsze) wystarczająca dla zaistnienia społecznej szkodliwości czynu.

Społeczna szkodliwość czynu jako dyrektywa procesu typizacji

W okresie panowania Ludwika XV we Francji przedsięwzięto zwalczanie chaosu finansów publicznych i walki ze spekulacjami i oszustwami finansowymi. Czynami sprzecznymi z interesem „fiskusa" zajmowała się Izba Sądowa z siedzibą w klasztorze Grands-Augustins. Nie było ścisłych i gwarantujących rzetelność procedur ani precyzyjnego określenia czynów sprzecznych z publicznym „prawem finansowym". Stróże prawa po prostu tropili tych, których fortuny „budziły podejrzenia", po czym nakładano na nich specjalne podatki oraz konfiskaty. Skonfiskowano 160 mln liwrów. Do skarbca królewskiego wpłynęło jedynie 70 mln liwrów. Efektem walki z machlojkami i spekulacją było wzbogacenie się tych „stróżów finansów państwowych" oraz zastój handlu i interesów. Doskonały przykład tego, jak w imię walki z nadużyciami, do szkód społecznych jakie przynoszą, dołożyć kolejne nie poprawiając niczego.

Idea gwarancyjnych i racjonalnych funkcji prawa karnego wywodzi się zasadniczo z epoki Oświecenia ^{[ 3 ]}. Społeczna szkodliwość czynu jako kryterium kryminalizacji (czyli prawnokarnej kwalifikacji określonych czynów poprzez określenie odpowiadających im typów przestępstw) miała eliminować z obrębu prawa karnego wpływy zabobonów (magia, czary, herezja, apostazja), arbitralności czy innego rodzaju elementy irracjonalne. Choć rodowód i teoretyczna istota społecznej szkodliwości (wedle współczesnej nomenklatury elementu materialnego przestępstwa) jest na wskroś racjonalna, a rzecz by nawet można, że obiektywna, to jednak w praktyce wpływu ideologii uniknąć w tym kryterium nie sposób. Rzecz w tym, aby wpływ ten nie zdominował racjonalno-obiektywnej istoty społecznej szkodliwości czynu.

Konkurencją dla kryterium społecznej szkodliwości jako przesłanki o charakterze racjonalnym może być kryterium negatywnej oceny etycznej czynu jako kryterium jego kryminalizacji. W tym przypadku kodeks karny jest postrzegany (także) w roli „środka afirmacji pewnych wartości moralnych" ^{[ 4 ]}. Takie kryterium będzie nie tylko mniej stabilne dla typizacji, ale i bardziej ekspansywne, gdyż tendencja do kryminalizacji czynów ocenianych negatywnie i próba zwalczania ich za pomocą środków karnych, prowadzić będzie to pojawiania się takich typów czynów zabronionych, które wprawdzie są etycznie naganne, choć niekoniecznie dostatecznie szkodliwe społecznie. Niewątpliwie we współczesnych kodeksach są stypizowane przestępstwa, których głównym kryterium wydaje się być nie ujemna ocena szkodliwości społecznej, lecz naganności etycznej, jednak należy postulować, aby to szkodliwość społeczna pojmowana możliwie najobiektywniej była kryterium naczelnym.

Także w prawie karnym skarbowym postulat ten jest szalenie ważny. „Społeczna szkodliwość czynu" na gruncie prawa karnego skarbowego nie może być ograniczana do głównego przedmiotu ochrony tegoż prawa, czyli (prawa) finansów publicznych, lecz obejmować powinna szerszy kontekst stosunków społecznych (zwłaszcza gospodarczych) ze szczególnym uwzględnieniem finansów publicznych. Nie można bowiem społeczną szkodliwością uzasadniać karnoskarbowej typizacji takiego czynu, który godzi np. w interesy Skarbu Państwa, jeśli dana kryminalizacja w innej sferze stosunków społecznych przyniesie szkody większe niż zyski dla Skarbu Państwa z owej kryminalizacji. Z drugiej strony społecznej szkodliwości w prawie karnym skarbowym nie można obarczyć zbyt maksymalistycznymi funkcjami ochronnymi.

W relacji społecznej szkodliwości do typizacji wskazywano, iż społeczna szkodliwość uzasadnia kryminalizację określonych czynów i ich prawne zakodowanie w określony typ. Należy też podkreślić, iż miernik społecznej szkodliwości określonego typu powinien stanowić podstawę do określenia odpowiedniej sankcji karnej, jej wysokości i rozpiętości ^{[ 5 ]}.

Główny zarzut stawiany często przepisom prawa finansowego: hamowanie rozwoju przedsiębiorczości ^{[ 6 ]}. Statystyki i raporty międzynarodowe wskazują, iż rozwój polskiej przedsiębiorczości oraz konkurencyjność polskiej gospodarki są w złym stanie. Jest to nasz poważny problem społeczno-gospodarczy, i co więcej, raporty najczęściej wskazują, że przepisy prawa finansowego, zwłaszcza podatkowe, są jednym z głównych czynników odpowiedzialnych za ten stan. Autorzy publikacji będącej efektem projektu badawczego finansowanego przez Komitet Badań Naukowych piszą odnośnie do jednej z ostatnich zmian Ordynacji podatkowej: „To jest sygnał, że w Polsce nie stawia się na przedsiębiorczość i nie dąży do stworzenia przyjaznego dla niej klimatu. Wprost przeciwnie — zmieniona ordynacja jest postrzegana jako 'dokręcenie śruby' i już zrobiła złą atmosferę w środowisku przedsiębiorców. W naszym interesie — także jako podatników — leży, by nikt nie mógł unikać płacenia należnych podatków oraz by od opornych ściągano jest skutecznie. Podatki są dziś w Polsce wysokie m.in. z powodu znacznych rozmiarów szarej strefy. Tworzenie jednak coraz bardziej restrykcyjnego prawa, pozwalającego urzędnikom 'osaczyć' podatnika, wiele tu nie pomoże" ^{[ 7 ]}. Nie jest to oczywiście sugestia, aby w imię „społecznej szkodliwości" przepisów prawa finansowego nie stosować norm chroniących realizację tych przepisów; nie jest to także sugestia, iż przestępstwa te, jako zasadniczo mala prohibita, są w jakiś sposób „mniej przestępne" czy że nie mają tej doniosłości co przestępstwa kodeksu karnego będące zasadniczo typami mala per se. Taka sugestia, zwłaszcza z punktu widzenia państwa prawa, byłaby drogą na prawne manowce. Sądzę natomiast, że karnoprawne sankcje w związku z realizacją znamion typów czynów zabronionych w prawie skarbowym, zwłaszcza o niewielkim stopniu winy, powinny być szafowane bardzo ostrożnie (a łatwo tutaj o wygodne symplifikacje) zaś ocena społecznej szkodliwości czynu zawsze powinna mieć na względzie również perspektywę szerszą niż tylko najbliższy przedmiot ochrony norm prawa karnego skarbowego.

Przyjmując, że prawo karne skarbowe przede wszystkim wzmacnia ochronę realizacji norm prawa finansowego, społecznej szkodliwości czynów w świetle zadań regulacji karnoskarbowej nie możemy sprowadzić do zakresu godzenia danego czynu w normy prawa finansowego czy do problemu uszczuplenia lub narażenia na uszczuplenie należności publicznoprawnych (takie zawężone rozumienie elementu przedmiotowego „społecznego niebezpieczeństwa — zwanego wówczas "społeczną szkodliwością" — przyjmowane było na gruncie poprzedniej ustawy karnej skarbowej: społeczne niebezpieczeństwo w wymiarze przedmiotowym oznaczać miało naruszenie przedmiotu ochrony, czyli interesu finansowego państwa). Gromadzenie finansów publicznych nie jest celem społecznym samym w sobie i jeśli inne cele i interesy społeczne związane finansami publicznymi poprzez karnoskarbową typizację czynu doznają uszczerbku w stopniu większym niż wynosi zysk ze wzmocnionej ochrony normy prawnofinansowej, należy przyjąć wniosek, że środek karnoskarbowy jest tutaj niewspółmierny ze względu na kryterium społecznej szkodliwości czynu, które nie może rozluźnić swego związku z racjonalnie pojmowanym interesem społecznym. Przykład: jeśli kryminalizacja określonych czynów naruszających normy prawa finansowego powoduje, iż zakres tych naruszeń zmniejsza się ilościowo, jednak wpływy do budżetu z tego źródła rodzajowego maleją, to znaczy, że społeczna ujemność danego typu czynu jest co najmniej wątpliwa (może bowiem owa kryminalizacja uderzać w liczebne i słabe małe podmioty pozostając nieskuteczną wobec podmiotów dużych; może osłabiać lub hamować przedsiębiorczość i skłonność do podejmowania trudnych czy ryzykownych działań; może powiększać szarą strefę itd.).

Aby nie rozmywać jednak koncepcji społecznej szkodliwości czynu na gruncie prawa karnego skarbowego, należy podkreślić, iż jego szerokie ujęcie, czyli oderwanie oceny szkodliwości społecznej danego czynu od najbliższego i najoczywistszego przedmiotu zamachu lub uszczerbku jaki dany czyn powoduje, może być brane pod uwagę (oczywiście dotyczy to sytuacji, kiedy ujęcie szerokie społecznej szkodliwości i wąskie dają odmienne rezultaty, czyli odmienną oceną społecznej szkodliwości danego czynu), jeśli ujęcie szerokie może być skonkretyzowane, zweryfikowane, dostatecznie pewnie ustalone. Wąskie ujęcie społecznej szkodliwości w prawie karnym skarbowym jest łatwiej mierzalne (uszczerbek czy narażenie na uszczerbek finansów publicznych danym czynem). Szerokie ujęcie ustalić jest dużo trudniej. Ustalania społecznej szkodliwości czynu nie można ustalać poprzez podważanie konkretnie dających się ustalić szkód dla najbliższego przedmiotu ochrony (czy słusznie: dobra społecznego, jeśli rozważamy potencjalną kryminalizację) danym czynem, na podstawie spekulacji, iż w szerszym ujęciu, czy w całokształcie swej społecznej oceny dany czyn nie jest społecznie szkodliwy na tyle, aby statuować (konstruować) jego typ w kodeksie karnym. Należy dysponować badaniami. Teoretycznymi i praktycznymi. Tym niemniej trudność całościowej oceny społecznej szkodliwości czynu nie może od niej ustawodawcę zwalniać.

Z drugiej jednak strony, typizacji której ratio legis wywodzone ze społecznej szkodliwości jest wątpliwe, stać może na przeszkodzie niewątpliwie ważna zasada traktowania prawa karnego jako ultima ratio: dyrektywa stosowania środków karnych jako ostateczności (tzw. zasada subsydiarności prawa karnego), mówiąc inaczej, racjonalna polityka karna to taka, która wyrzeka się wiary we własną omnipotencję, tutaj zwłaszcza w odniesieniu do aspektu kwalitytatywnego (zakresu penalizacji). Przywiązywanie bowiem zbyt dużej wiary do sprawczo-sanacyjnego znaczenia penalizacji czynów niepożądanych społecznie, może okazać się zbyt kosztowym i nieefektywnym społecznie środkiem walki z tymi czynami. Zgodnie z tą zasadą nie dowodzi się braku potrzeby kryminalizacji, lecz jej potrzebę, czyli w razie wątpliwości z kryminalizacji rezygnujemy (in dubio pro libertate). ^{[ 9 ]} Myśl ta, oczywiście, ma niewielkie poważanie u legislatorów.

Jeśli zamiast poprawiać jakość, przejrzystość i stabilność norm prawnofinansowych, co nie tylko pozwoliłoby zmniejszyć zjawisko przestępczości „skarbowej", zmniejszyłoby niepokojąco duży udział szarej strefy w PKB, ale i dodatkowo zwiększyłoby wpływy do budżetu, nic się w tym kierunku nie robi, a jako „remedium" aplikuje się rozszerzanie zakresu kryminalizacji karnoskarbowej ^{[ 10 ]} oraz zwiększanie sankcji, znów nieuchronny wydaje się wniosek, iż następuje oto rozluźnienie związku polityki karnoskarbowej z kryterium społecznej szkodliwości czynów leżącej u podstaw kryminalizacji czynów. Niestety, „upraszczanie systemu podatkowego wciąż nie jest korzystne dla panującej władzy bez względu na orientację polityczną, gdyż stosowana polityka społeczna i gospodarcza wprowadza szeroki interwencjonizm państwa w szereg dziedzin życia obywateli, a ponadto pozwala utrzymać szerokie ich rzesze w ciągłej niepewności i 'szacunku' dla wszechwiedzącego urzędnika wydającego stosowne interpretacje w zależności od aktualnych potrzeb" ^{[ 11 ]}.

Nie sposób oprzeć się wrażeniu, iż polityka kryminalna KKS co najmniej bywa nieracjonalna i zdaje się zmierzać w kierunku eskalacji penalizacji ^{[ 12 ]}. Tymczasem jeszcze w komentarzu do projektu KKS pewien prokurator narzekał: „(...) z całego projektu k.k.s. i jego uzasadnienia emanuje pewne bagatelizowanie wagi przestępstw skarbowych — co uważam generalnie za niesłuszne. Można by sięgnąć po często czynione gdzie indziej przyrównania do innych systemów prawnych, w szczególności zachodnich. Otóż w krajach o ugruntowanym ustroju kapitalistycznym właśnie sprawcy przestępstw skarbowych, zwłaszcza podatkowych i celnych, są ścigani i represjonowani z niezwykłą ostrością" ^{[ 13 ]}. Z poglądem o „liberalizmie" KKS, zwłaszcza dziś, trudno się zgodzić; jest natomiast faktem, iż zaostrzanie surowości i represyjności prawa karnego jest z jednej strony najczęściej stosowaną metodą w przypadku jego nieskuteczności czy nieefektywności w rozwiązywaniu konkretnych problemów czy patologii społecznych, z drugiej zaś — najbardziej wadliwą i pozornie skuteczną. Jest za to łatwa.

Jeszcze łatwiejsze jest ogłoszenie tzw. abolicji podatkowej ^{[ 14 ]} — bodaj najjaskrawszy wyraz zupełnej bezradności i braku konstruktywnych polityczno-prawnych pomysłów u naprawiaczy finansów publicznych i pogromców szarej strefy.

Wydaje się, że racjonalna polityka karna skarbowa mogłaby dopuszczać zaostrzanie odpowiedzialności karnej tylko pod jednym wszakże warunkiem — jednoczesnego upraszczania przepisów finansowych i/lub obniżania obciążeń publicznoprawnych.

Jeśli przyjmujemy, że społeczna szkodliwość jest dyrektywą kryminalizacji danego czynu i treścią społeczną przestępstwa, fakt ten należy uwzględnić przy wykładni i znamiona określonego typu interpretować tak, „aby zachować adekwatność typu do jego społecznej materii" ^{[ 15 ]}.

Społeczna szkodliwość: między ideologią a obiektywizmem

Jeśli koncepcja społecznej szkodliwości budowana jest w oparciu o sądy wartościujące określonej ideologii, unicestwiona zostaje jej racjonalna istota. Aby koncepcja ta była racjonalna, powinna odwoływać się — przynajmniej częściowo - do nauki, gdyż nauka poprzez wypracowaną metodologię dochodzenia do sądów opisowych, zapewnia maksymalny obiektywizm. Leon Petrażycki, jeden z najwybitniejszych teoretyków prawa XX w. i ojciec nowoczesnej koncepcji polityki prawa jako racjonalnego kształtowania treści prawa efektywnego prakseologicznie, postulował, aby społeczne skutki prawa nie były rozpatrywane intuicyjnie czy na podstawie mglistych przesłanek, lecz w oparciu o rzetelną, czyli naukową i empiryczną wiedzę o ludziach i społeczeństwie. Oczywiście znaczenia pojęcia „nauka" nie można sprowadzać do „nauki prawa". Chodzi tutaj więc o interdyscyplinarne rozumienie nauki. Najdoskonalsze metodologicznie są nauki przyrodnicze, jednak w odniesieniu do społecznej szkodliwości czynu w grę wchodzić będą przede wszystkim nauki społeczne, których metodologia nie jest wprawdzie tak efektywna i budząca zaufanie jak nauk przyrodniczych, jednak z pewnością gwarantuje ona wyższy standard racjonalności sądów niż uzasadnienia ideologiczne. W zakresie społecznej szkodliwości czynów znaczenie może mieć np. socjologia, psychologia, medycyna. W odniesieniu do prawa karnego skarbowego bardzo ważne znaczenie będzie miała ekonomia. Bez odwoływania się do teoretycznej i praktycznej ekonomii trudne może być ustalanie społecznej szkodliwości czynów na gruncie prawa karnego skarbowego.

Tymczasem dość oczywiste wydaje się spostrzeżenie, iż w prawie karnym skarbowym wciąż racjonalnie pojmowana szkodliwa społeczność czynu, jako naczelne kryterium typizacji, albo nie jest należycie doceniane, albo pozostaje w oderwaniu od szerzej zakrojonej spójnej i racjonalnej polityki karnoskarbowej. „O ile racjonalnym wydawałoby się sposobem prewencji jest upraszczanie systemu podatkowego, precyzyjne określanie w przepisach podatkowych momentu powstania zobowiązania podatkowego, opisywanie przedmiotu i podstawy opodatkowania oraz tytułów i sposobów stosowania zmniejszeń podatkowych — o tyle w Polsce szeroko stosowaną metodą prewencji jest po prostu represja, czyli karanie osób uchylających się (świadomie lub nieświadomie) od płacenia podatków" ^{[ 16 ]}.

Można też posunąć się do twierdzenia, że brak tej racjonalnej wizji lub woli jej realizacji tworzy stan w którym zaniedbania w konstruowaniu sensownego systemu prawa finansowego pociągają za sobą „współodpowiedzialność" ustawodawcy w generowaniu czynów społecznie szkodliwych lub tworzeniu podłoża dla generowania zachowań (czynów, praktyk) społecznie szkodliwych. „Zdarza się, że regulacje prawa finansowego działają wręcz kryminogennie" - zauważa L. Wilk ^{[ 17 ]}.

Dowodem na niewątpliwie złą konstrukcję systemu norm do których odsyłają zasadniczo blankietowe normy karnoskarbowe jest fakt patologicznie dużej szarej strefy w Polsce na tle krajów europejskich ^{[ 18 ]}. Odwoływanie się w takich warunkach do miernika społecznej szkodliwości (niemal zawsze zresztą najwęziej i jednoaspektowo rozumianej) dla rozszerzania zakresu i represyjności karnoskarbowej należy oceniać negatywnie i mitygować. Prawo karne, także w ochronie norm finansowych, powinno być stosowane zawsze jako środek ostateczny, tymczasem jest to „remedium" dla architektów państwa i prawa najłatwiejsze i tym samym stosowane zbyt beztrosko.

Postulowanie obiektywizacji i „unaukowiania" typizacyjnego kryterium społecznej szkodliwości może spotkać się z oczywistym zarzutem „realistów", iż jest to myślenie życzeniowe, idealizm teoretyczno-prawny. Wszak normy prawne, w szczególności normy prawa karnego, zawsze służą ochronie aktualnego systemu i ideologii władzy. Pozostaje więc mieć nadzieję, powie dalej „realista", że to co jest społecznie szkodliwe wedle kryteriów aksjologicznych ideologii władz, będzie się maksymalnie zbiegało z postrzeganiem szkodliwości społecznej przez „typowego obywatela", czy jeszcze lepiej: z obiektywną szkodliwością społeczną, cokolwiek przez to rozumieć. Tyle „realista". Wierzę jednak, iż obserwacja praktyki kształtowania typów przestępstw, nie może nas skłaniać do dekonstrukcji racjonalnego i obiektywnego modelu kryterium społecznej szkodliwości. Jest to ideał, który nauka prawa powinna optymalizować pod kątem stosowania. Poza tym samą naukę prawa w jej wymiarze metodologiczno-poznawczym należy postrzegać jako zjawisko dynamiczne. Społeczeństwo wiedzy powinno stymulować, iż nasza aksjologia, nasze oceny będą miały coraz większy udział pierwiastka naukowego, a coraz mniej arbitralno-ideologicznego. Poza tym, nawet jeśli aksjologia kreująca dany katalog dóbr prawnych wartych ochrony nie ma wiele wspólnego z naukowością, to naukowość musi mieć decydujące znaczenie prakseologiczne w tejże ochronie.

Wreszcie, z próbą odejścia od ideologizacji i arbitralności materialnej treści przestępstwa chciałbym wiązać zmianę jej „szyldu". Jeśli bowiem z odejściem od nazwy „społeczne niebezpieczeństwo" (które językowo-logicznie wydaje mi się doskonalsze) na rzecz „społecznej szkodliwości" wiązać będziemy po prostu zanegowanie jej „socjalistycznego" rozumienia ^{[ 19 ]} to koncepcyjnie i istotowo nie oznacza to wielkiej zmiany. „Społeczna szkodliwość" chroni ideologię i porządek „demo-liberalny", tak jak „społeczne niebezpieczeństwo" chroniło ideologię i porządek „demo-ludowy". Postrzegam zatem zmianę szyldu jako przede wszystkim odejście od praktyki ideologizacji tego elementu, a nie zmiany chronionego porządku.