Prof. dr hab. Michał Romanowski – profesor Uniwersytetu Warszawskiego - Przed wyborami 15 października wielokrotnie pytano mnie, co się stanie, jeśli opozycja demokratyczna wygra wybory, ale nie będzie miała większości do odrzucenia prezydenckiego weta. Odpowiadałem: „Martwmy się etapami. Najpierw trzeba wygrać wybory".
Opozycja demokratyczna wygrała wybory, lecz nie ma zdolności do odrzucenia prezydenckiego weta. Co do zachowania prezydenta Dudy nie mam złudzeń. Wszak zagrał pierwsze skrzypce w demontażu Trybunału Konstytucyjnego i Sądu Najwyższego. Jeżeli ktoś ma wątpliwości, to proszę: w dniu ogłoszenia wyników wyborów nominował nowych 72 neosędziów, wśród nich jest zastępca rzecznika dyscyplinarnego sędziów pan Lasota, który od początku ściga niezależnych sędziów.
Czy zatem da się coś zrobić? Owszem, toga może i musi wygrać ze zbroją będącą symbolem bezprawia, tylko trzeba wyjść poza ramy formalizmu prawniczego, poza utarte schematy, że „sędziowie są ustami ustawy", a więc spikerami odtwarzającymi napisane zdania. To nieprawda, że jedynym remedium na złą ustawę jest jej zmiana lub uchylenie.
Reguły prawa wywodzą się z zasad. Zasady przenikają cały porządek prawny, proces jego tworzenia i stosowania. Środków trzeba więc szukać w prawie. Inspiracją powinna być formuła Radbrucha (zaraz wyjaśnię, kto to był) zaszyta w preambule konstytucji oraz zawarte w niej zasady. Wynika z nich, że stosujący prawo mają obowiązek dokonywać wykładni ustaw zwykłych w zgodzie z konstytucją i ratyfikowanym prawem międzynarodowym (m.in. prawem UE, europejską konwencją praw człowieka), które jest częścią polskiego porządku prawnego, a w razie kolizji przyjąć prymat konstytucji, prawa UE i europejskiej konwencji praw człowieka oraz orzecznictwa TSUE i Europejskiego Trybunału Praw Człowieka nad ustawą zwykłą i opartym na niej orzecznictwem krajowym.
W ten sposób nadajemy praktyczny sens (law in action) preambule konstytucji oraz jej artykułowi 1 („Rzeczpospolita Polska jest dobrem wspólnym wszystkich obywateli") i artykułowi 2 („Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym"). W przeciwnym razie i preambuła, i cała konstytucja stałyby się pustosłowiem, fasadą, wydmuszką. Słuszność musi wygrywać z formalizmem bezprawnych ustaw. Prawo nie może być więźniem bezprawia.
Z problemem tym zmierzył się niemiecki prawnik Gustav Radbruch w słynnej radiowej pogadance sprzed 75 lat pt. „Pięć minut filozofii prawa. Gustav Radbruch", rozwiniętej w artykule z 1946 r. zatytułowanym „Ustawowe bezprawie i ponadustawowe prawo".
Już w pierwszej minucie audycji Radbruch stwierdził: „Rozkaz jest rozkazem – mówi się żołnierzowi (…, żołnierz ma obowiązek i prawo wypowiedzenia posłuszeństwa, jeśli wie, że rozkaz prowadzi do zbrodni lub występku". Żadne prawo – argumentował dalej – nie może uczynić prawników i narodu „bezbronnymi wobec ustaw despotycznych, okrutnych i przestępczych", bo oznaczałoby to, że „tylko tam, gdzie jest siła, jest i prawo".
Ustawa intencjonalnie sprzeczna z konstytucją, prawem UE i europejską konwencją praw człowieka, a takich przykładów mamy w Polsce wiele, jest despotyczna, okrutna i przestępcza, bo zmierza do pełzającego przekształcenia demokracji w autorytaryzm. Jako przykłady niech posłużą ustawa o radiofonii i telewizji czy ustawa o Radzie Mediów Narodowych oddająca w ręce Rady Mediów Narodowych obsadzanie zarządów i rad nadzorczych nadawców publicznych oraz PAP, co narusza art. 64 i 213 Konstytucji RP w związku z art. 1, 2, 14 i 54. Nie trzeba jej zmieniać ani likwidować nadawców publicznych, aby zmienić zarządy i rady nadzorcze TVP, Polskiego Radia itd. Są w prawie spółek instrumenty prawne, trzeba tylko umiejętnie skorzystać z nich w świetle zasad konstytucyjnych. Przykładów jest więcej.
Gustav Radbruch przestrzegł, że formułowana przez rządzących teza, iż „prawem jest to, co służy narodowi", oznacza „despotyzm, zrywanie umów, łamanie ustaw". Radbruch wyjaśnił: „To może oznaczać: korzyść własną panujących widzi się jako korzyść powszechną. I tak oto utożsamianie prawa z rzekomą lub domniemaną korzyścią narodu zmieniło państwo prawa w państwo bezprawia (…. Nie, nie może tak być, że wszystko, co służy narodowi, jest prawem; jest raczej odwrotnie: tylko to, co jest prawem, służy narodowi".
Gustav Radbruch nie był i nie jest ulubieńcem PiS, którego rządy były oparte na doktrynie, że prawo nie jest świętością. 26 listopada 2015 r. poseł Kornel Morawiecki powiedział w Sejmie: „Prawo jest ważną rzeczą, ale prawo to nie świętość. Nad prawem jest dobro narodu! Jeśli prawo to dobro zaburza, to nie wolno nam uważać tego za coś, czego nie możemy naruszyć i zmienić. To mówię – prawo ma służyć nam! Prawo, które nie służy narodowi, to jest bezprawie!". Dostał owację na stojąco od większości parlamentarnej.
Formuła Radbrucha jest obecna w orzecznictwie niemieckiego federalnego trybunału konstytucyjnego oraz sądów powszechnych. Wykorzystano ją w obalaniu wyroków i decyzji wydawanych na mocy prawa Trzeciej Rzeszy. Sięgnięto po nią w procesach norymberskich i w latach 90. XX w. w procesach strażników granicznych, którzy w czasach komunizmu strzelali zgodnie z prawem do ludzi próbujących ucieczki do Berlina Zachodniego przez mur berliński.